Судья Шилин В.Ю. Дело № 22-1754.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ростов-на-Дону. 28 марта 2012 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе:

председательствующего Ходакова А.В.,

судей Юрченко В.И., Соловьева Э.В.

при секретаре Трескове Э.В.

рассмотрела в судебном заседании от 28 марта 2012 года

кассационное представление государственного обвинителя Самодуровой Е.А. и кассационные жалобы осуждённого Кононыхина О.А. и его защитника-адвоката Щербакова А.Г.

на приговор Новочеркасского городского суда Ростовской области от 28 декабря 2011 года, которым

КОНОНЫХИН О.А.,

ранее судимый:

1)     17.01.2000 г. Новочеркасским городским судом

Ростовской области по ч. 3 ст. 30, п. «в» ч. 3 ст. 158; п. «в» ч. 3 ст. 158; ч. 1 ст. 167, ч. 3 ст. 69, ч. 1 ст. 97 УК РФ (с последующими изменениями) к 6 г. л/св.

Постановлением Новочеркасского городского суда Ростовской области от 7.10.2004 г. освобождённый УДО на неотбытый срок 5 м.24 дн.

2)     28.12.2006 г. Новочеркасским городским судом

Ростовской области по ч. 3 ст. 158; ч. 1 ст. 158; ч. 1 ст. 166, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 5 г. л/св., без штрафа, с отбыванием в ИК строгого режима.

3) 4.08.2011 г. мировым судьей судебного участка № 10 г. Новочеркасска Ростовской области по ч. 1 ст. 158, ч. 7 ст. 79 и ст. 70 УК РФ (приговор от 28.12.2006 года) к 1 г. 1 м. л/св., с отбыванием наказания в ИК строгого режима.

4) 7.12.2011 г. Новочеркасским городским судом Ростовской области по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 158, ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 4.08.2011 г.) к 2 г. л/св., с отбыванием наказания в ИК строгого режима,

осуждён по:

- ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 166 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 7.12.2011 года № 420-ФЗ) к 2 годам лишения свободы;

- ч. 1 ст. 222 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 7.12.2011 года № 420-ФЗ) к 2 годам лишения свободы, без штрафа.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, назначено 3 года лишения свободы, без штрафа.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным приговором Новочеркасского городского суда Ростовской области от 7 декабря 2011 года, окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения в виде заключения под стражу, оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания исчислен с 28 декабря 2011 года.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 19.07.2011 г. по 28.12.2011 г.

Заслушав доклад судьи Юрченко В.И., выступление осуждённого Кононыхина О.А. (посредством использования канала видеоконференц-связи), его защитника-адвоката Агуловой Д.С., защитника Нечипуренко В.А., поддержавших доводы кассационных жалоб, и мнение прокурора Кузнецова А.Ю., полагавшего необходимым приговор изменить, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Кононыхин О.А. признан виновным и осуждён за то, что 15 января 2011 года, около 20 часов вечера, находясь во дворе дома № 36 по ул. Т. в г. Новочеркасске Ростовской области, имея умысел на неправомерное завладение транспортным средством без цели хищения, незаконно проник в автомобиль В., стоимостью 150000 рублей, принадлежащий Р.С.Г., вырвал провода зажигания и пытался завести данный автомобиль, но не смог довести свой преступный умысел до конца, по независящим от него обстоятельствам, так как был застигнут и задержан потерпевшим.

Он же, Кононыхин О.А., будучи задержан 24 января 2011 года на территории МОУ СОШ, расположенной по ул. К. в г. Новочеркасске Ростовской области за административное правонарушение, незаконно хранил при себе и носил боеприпасы к нарезному спортивно-охотничьему оружию - 10 патронов калибра 5,6 мм, пригодных для производства выстрелов.

В судебном заседании Кононыхин О.А. вину не признал.

В основной и дополнительных кассационных жалобах осуждённый Кононыхин О.А. заявил, что не согласен с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным. 15 января 2011 года он вышел на улицу подышать свежим воздухом. Рядом стоял автомобиль. К нему подошёл сотрудник милиции и спросил его, что он делает. При этом сотрудник милиции его ударил. Он, опасаясь за свою жизнь, открыл дверцу автомобиля, взялся за руль и попытался сесть в автомобиль. Следующий фрагмент событий у него выпал из памяти и он ничего не помнит. Потом кто-то записал его объяснение, а он его подписал. Никакого угона он не пытался совершить, а показания потерпевшего и свидетелей считает сомнительными и лживыми, они не должны были учитываться судом. Протокол осмотра места происшествия, протокол выемки, осмотра предметов и протокол его допроса, в качестве подозреваемого, считает недопустимыми доказательствами. Что касается патронов калибра 5,6 мм, то их ему подбросили сотрудники милиции ОМ-2. В административном порядке он не задерживался. Свидетели С.С.Ю., Е.М.В. и Ц.Ю.А. дали в отношении него лживые, противоречивые показания, так же как и свидетели Г.А.А. и К.Е.С. Эти показания не должны были учитываться судом. Кроме того, он считает, что наказание по ч. 2 и ч. 5 ст. 69 УК РФ ему назначено неверно. Просит приговор отменить, а дело прекратить за отсутствием события преступления.

В отдельно поданной кассационной жалобе адвокат Щербаков А.Г., защищающий интересы осуждённого Кононыхина О.А. просит приговор отменить как незаконный и необоснованный, а дело прекратить. Он считает, что суд необоснованно не признал достоверными показания осуждённого Кононыхина О.А., положив в основу приговора показания потерпевшего Р.С.Г., свидетелей Р.В.Г., Е.М.В., С.С.Ю., Г.А.А., К.Е.С. и Ц.Ю.А. По факту хранения патронов, суд должен был оправдать его подзащитного в связи с малозначительностью совершенного деяния.

В кратком и дополнительном кассационном представлении государственный обвинитель Самодурова Е.А. просит приговор отменить как незаконный в связи с тем, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; нарушен уголовно-процессуальный закон; неправильно применён уголовный закон. Так, суд неверно квалифицировал действия Кононыхина О.А. по признаку хранения боеприпасов, поскольку патроны были в его одежде, а не сокрыты в хранилище или тайнике. Подлежит исключению из вводной части приговора судимость от 17.01.2000 года, как погашенная. Кроме того, приговор является несправедливым из-за чрезмерной мягкости назначенного наказания, как по отдельным эпизодам преступлений, так и по совокупности преступлений и приговоров.

В возражении на кассационное представление государственного обвинителя Самодуровой Е.А. осуждённый Кононыхин О.А. выразил несогласие с ним и просит оставить представление без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, кассационного представления, и возражение на представление, выслушав выступление сторон, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.

Виновность осуждённого Кононыхина О.А. в содеянных им деяниях подтверждается совокупностью доказательств, собранных по делу, всесторонне исследованных в судебном заседании, полно и правильно приведённых в приговоре. Этим доказательствам судом дана надлежащая оценка.

Так, в ходе судебного заседания Кононыхин О.А. показал, что в январе 2011 года он лежал в больнице, а 10 января оттуда сбежал и находился дома. 15 января 2011 года вечером он вышел на улицу подышать воздухом. Прошёл квартал по ул. К. остановился у автомобиля и присел за автомобиль, так как его тошнило. К нему подошёл сотрудник милиции. Этот сотрудник ударил его. Он дёрнул дверцу автомобиля и попытался сесть, хватаясь за руль и сиденье. Сотрудник ударил его, и следующий фрагмент у него выпал из памяти. Потом кто-то написал его показания, и он подписал. В дальнейшем, через несколько дней его задержали и при досмотре обнаружили у него патроны. Считает, что патроны подложили ему сотрудники милиции.

Допрошенный в судебном заседании в качестве потерпевшего Р.С.Г. показал, что с Кононыхиным О.А. знаком, неприязненных отношений к нему не имеет. У него есть автомобиль, который стоял во дворе. Его брат Р.В.Г. сообщил ему, что сработала сигнализация в автомобиле. Брат пошёл проверить, а он пошёл следом. В автомобиле были запотевшие стёкла, и кто-то сидел. Они открыли автомобиль, и из автомобиля вылез Кононыхин О.А. Они увидели, что в автомобиле сломан замок зажигания, сломан кожух рулевой колонки, вырваны все провода из-под рулевой колонки. А чтобы не мигала сигнализация, она была заклеена лейкопластырем. Из перчаточного ящика всё было высыпано. Они вызвали сотрудников милиции и держали Кононыхина О.А., пока они не приехали.

Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля Р.В.Г. показал, что в тот день автомобиль он поставил во дворе. Когда был в доме, то услышал, что сработала сигнализация. Когда она сработала повторно, он вышел из дома. В автомобиле были запотевшие стёкла, в салоне сидел какой-то человек согнувшись. Когда подошёл его брат Р.С.Г., то он открыл дверь. Из автомобиля вышел Кононыхин О.А. Они вызвали милицию и удерживали Кононыхина О.А. до их приезда.

Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля П.С.В. показал, что находился в суточном наряде в отделе милиции. Поступило сообщение от дежурного, что задержали человека, который пытался угнать автомобиль. Он с группой выехал на место происшествия. Рядом с автомобилем, марки он не помнит, стояли потерпевший с братом. Рядом стоял Кононыхин О.А. Был произведён осмотр автомобиля. Кононыхина О.А. доставили в отдел милиции, и он с ним беседовал. Кононыхин О.А. пояснил, что пытался угнать автомобиль, был он в нетрезвом состоянии, но вполне адекватен и всё добровольно рассказал.

Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля С.С.Ю. показал, что 24 января 2011 года заступил на патрулирование в ОМ-2. На территории школы в г. Новочеркасске он увидел Кононыхина О.А., распивающего спиртное. Он позвонил в отдел милиции. По его звонку приехали участковый, Е.М.В. и понятые. На Кононыхина О.А. составили административный протокол, провели личный досмотр и обнаружили патроны. Задержанного Кононыхина О.А. доставили в отдел милиции.

Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля Ц.Ю.А. показал, что в конце января 2011 года дежурил в отделе милиции. В дежурную часть позвонили и попросили приехать и составить протокол. Он приехал к школе и увидел С.С.Ю. и задержанного Кононыхина О.А. При досмотре у Кононыхина О.А. были обнаружены патроны, которые в присутствии понятых были упакованы и опечатаны.

Аналогичные показания дал в судебном заседании свидетель Е.М.В.

Допрошенные в качестве свидетелей Г.А.А. и К.Е.С. показали, что они были приглашены сотрудниками милиции в качестве понятых при досмотре гражданина Кононыхина О.А. Досмотр Кононыхина О.А. был произведён у школы. При досмотре у Кононыхина О.А. были обнаружены и изъяты 10 патронов. Сам Кононыхин О.А. пояснил, что нашёл их в 2004 году. Патроны были упакованы и опечатаны.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационных жалоб и не находит оснований считать, что показания свидетелей С.С.Ю., Е.М.В., Ц.Ю.А., Г.А.А. и К.Е.С. являются лживыми и противоречивыми

Суд дал объективную оценку показаниям потерпевшего и свидетелей. Эти показания последовательны, логичны и согласуются между собой. Оснований, сомневаться в достоверности показаний указанных выше потерпевшего и свидетелей, нет и у судебной коллегии.

Небольшие противоречия в показаниях свидетелей, на которые указывает осуждённый Кононыхин О.А., не являются столь существенными, чтобы влекли отмену приговора.

Вина Кононыхина О.А. в инкриминируемых ему деяниях подтверждается и другими доказательствами, которые были исследованы непосредственно в судебном заседании, и которым суд дал правовую оценку: протоколом осмотра места происшествия от 15.01.2011 года, в ходе которого был осмотрен автомобиль В., принадлежащий Р.С.Г. /т. 1, л.д. 6/; протоколом осмотра автомобиля В.от 28.01.2011 года /т. 1, л.д. 59/; протоколом досмотра Кононыхина О.А. от 24.01.2011 года, в ходе которого у него были обнаружены и изъяты 10 патронов /т. 1, л.д. 71/; протоколом осмотра 10 патронов, изъятых у Кононыхина О.А. /т. 1, л.д. 83/; заключением эксперта № 74 от 18.02.2011 года, согласно которому 10 патронов, изъятых у Кононыхина 24.01.2011 года, являются боеприпасами к нарезному спортивно-охотничьему оружию калибра 5,6 мм, пригодные для производства выстрелов /т. 1, л.д. 86-87/.

Выводы суда о доказанности вины Кононыхина О.А. соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются доказательствами, всесторонне исследованными в судебном заседании, полно и правильно изложенными в приговоре.

Из протокола судебного заседания видно, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273-291 УПК РФ.

Указанные в приговоре доказательства проверены и оценены судом в соответствии со ст. ст. 87, 88 УПК РФ, то есть оценены с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. С произведённой оценкой доказательств судебная коллегия соглашается.

Суд квалифицировал действия Кононыхина О.А. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 166 и ч. 1 ст. 222 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 7.12.2011 года № 420-ФЗ) по указанным в приговоре признакам.

Поскольку Федеральный закон РФ от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ не улучшает положение осуждённого, судебная коллегия находит необходимым действия Кононыхина О.А. квалифицировать согласно Федеральному закону РФ от 7.03.2011 года № 26-ФЗ, действовавшего на момент совершения преступления.

В вводной части настоящего приговора указано, что Кононыхин О.А. был ранее судим 17.01.2000 г. Новочеркасским городским судом Ростовской области по ч. 3 ст. 30, п. «в» ч. 3 ст. 158; п. «в» ч. 3 ст. 158; ч. 1 ст. 167, ч. 3 ст. 69, ч. 1 ст. 97 УК РФ к 6 годам лишения свободы /т. 1, л.д. 32-40/.

Все совершенные деяния, за которые был осуждён Кононыхин О.А. по приговору от 17.01.2000 года, согласно ч. 3 ст. 15 УК РФ, относятся к преступлениям средней тяжести.

В соответствие с п. «в» ч. 3 ст. 86 УК РФ судимость погашается в отношении лиц, к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести, - по истечении трех лет после отбытия наказания. Таким образом, судимость от 17.01.2000 г. является погашенной, и её указание в вводной части приговора является незаконным.

Несостоятельными являются доводы осуждённого и его защитников о нарушении процедуры судопроизводства, принципов состязательности и равноправия сторон, об обвинительном уклоне судебного следствия.

Как следует из материалов уголовного дела и это отражено в протоколе судебного заседания и приговоре, суд не препятствовал сторонам в представлении доказательств и в исследовании доказательств сторонами. Суд рассмотрел все заявленные сторонами ходатайства и принял по ним соответствующие мотивированные решения, с которыми были ознакомлены стороны.

Судебная коллегия не может согласиться с утверждением государственного обвинителя Самодуровой Е.А. о чрезмерной мягкости назначенного Кононыхину О.А. наказания.

Наказание осуждённому Кононыхину О.А. назначено судом в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, соразмерно содеянному им, с учётом данных о его личности, целей назначения наказания, влияния назначенного наказания на его исправление и всех конкретных обстоятельств дела.

При назначении наказания суд принял во внимание наличие на иждивении Кононыхина О.А. несовершеннолетнего ребёнка, и учёл наличие рецидива преступлений в его действиях, назначив наказание в соответствии с законном, которое не является чрезмерно мягким.

Нарушений, влекущих в соответствии со ст. 379 УПК РФ отмену приговора, из материалов уголовного дела не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Новочеркасского городского суда Ростовской области от 28 декабря 2011 года в отношении КОНОНЫХИНА О.А. изменить:

- исключить из вводной части приговора указание на судимость Кононыхина О.А. по приговору Новочеркасского городского суда Ростовской области от 17.01.2000 года;

- действия Кононыхина О.А. переквалифицировать на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 166 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 7.03.2011 года № 26-ФЗ), по которой назначить наказание в виде 1 года 11 месяцев лишения свободы;

- действия Кононыхина О.А. переквалифицировать на ч. 1 ст. 222 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 7.03.2011 года № 26-ФЗ), по которой назначить наказание в виде 1 года 11 месяцев лишения свободы, без штрафа.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (редакции Федерального закона РФ от 7.12.2011 года № 420-РФ) по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 166 и ч. 1 ст. 222 УК РФ путём частичного сложения наказаний, назначить Кононыхину О.А. наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы, без штрафа.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным приговором Новочеркасского городского суда Ростовской области от 7 декабря 2011 года, окончательно назначить Кононыхину О.А. наказание в виде 3 лет 4 месяцев лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор в отношении КОНОНЫХИНА О.А. оставить без изменения, а кассационные жалобы осуждённого, адвоката Щербакова А.Г. и кассационное представление государственного обвинителя - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: