Судья Жарков А.Л. Дело № 22-2707 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Ростов-на-Дону 24 апреля 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: председательствующего Еремина Ф.Ф. судей Горобца А.В., Баштового Д.П. при секретаре Карпенко А.В. рассмотрела в судебном заседании кассационные представления государственного обвинителя Пахайло И.А., кассационные жалобы осужденного Овчинникова М.С. и защитника-адвоката Дьяченко В.В. на приговор Шолоховского районного суда Ростовской области от 16 декабря 2011 года, которым ОВЧИННИКОВ М.С., не судимый, осужден: - по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 30 июня 2010 года и 06 сентября 2010 года) к 6 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы; - по ч.3 ст.30, п.п. «а, б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 27 августа 2010 года) к 7 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы; - по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ Овчинникову М.С. назначено окончательное наказание путем частичного сложения назначенных наказаний в виде 10 лет лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, ОВЧИННИКОВА В.Г, не судимая, осуждена: - по ч.3 ст.30, п.п. «а, б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 27 августа 2010 года), с применением ст.64 УК РФ, к 3 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы; - по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ, к 5 годам лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ Овчинниковой В.Г. назначено окончательное наказание путем частичного сложения наказаний в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок наказания Овчинникову М.С. и Овчинниковой В.Г. исчислен с 16 декабря 2011 года. В срок отбывания наказания Овчинникову М.С. зачтено время его нахождения под стражей с 6 сентября 2010 года по 3 марта 2011 года. Осужденным до вступления приговора в законную силу избрана мера пресечения в виде заключение под стражу, они взяты под стражу в зале суда. Судом разрешена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Горобца А.В., выслушав выступления защитников-адвокатов Дьяченко В.В., поддержавшей доводы кассационных жалоб, и Красниковой Т.Ю., просившей приговор оставить без изменения, прокурора отдела прокуратуры Ростовской области Злобина А.В., полагавшего приговор изменить, судебная коллегия установила: Овчинников М.С. и Овчинникова В.Г. осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере – каннабис (марихуаны) массой 38,97 гр., совершенный группой лиц по предварительному сговору, а также за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере – каннабис (марихуаны) массой 199,615 гр. Овчинников М.С. также осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере – каннабис (марихуаны) массой 22,37 гр. и 17,73 гр. Указанные преступления совершены в период с 30 июня 2010 года по 6 сентября 2010 года при изложенных в приговоре обстоятельствах. В судебном заседании Овчинников М.С. и Овчинникова В.Г. вину не признали. В кассационном представлении государственный обвинитель Пахайло И.А. ставит вопрос об отмене приговора, в связи с его несправедливостью, нарушениями судом уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела. В обоснование изложенного автор представления указывает, что судом необоснованно соединены вмененные Овчиникову М.С. эпизоды совершения преступлений от 30 июня и 6 сентября 2010 года, поскольку между данными эпизодами прошло более 2-х месяцев и отсутствуют сведения об идентичности сбытой марихуаны, а, следовательно, вывод суда о едином умысле совершения преступлений, является необоснованным и незаконным. В нарушение требований ст.89 УК РФ, судом необоснованно учтено при назначении наказания Овчинникову М.С., наличие у него малолетних детей, в то время как в материалах уголовного дела имеются сведения только об одном ребенке, что свидетельствует о назначении ему чрезмерно мягкого наказания. Кроме того, при решении вопроса о назначении наказания подсудимой Овчинниковой В.Г. суд вышел за пределы ст.64 УК РФ, поскольку назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление возможно при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления. Однако Овчинникова В.Г. вину не признала, не раскаялась, активного содействия не оказывала, что свидетельствует о назначении ей чрезмерно мягкого наказания. В дополнительном кассационном представлении государственный обвинитель Пахайло И.А. также просит приговор отменить, указывая, что окончательное наказание осужденным за совершение неоконченных особо тяжких преступлений должно быть назначено не по правилам ч.3 ст.69 УК РФ, а по части второй указанной статьи, поскольку в нее внесены изменения Федеральным законом от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ. В кассационной жалобе в интересах осужденного Овчинникова М.С. защитник-адвокат Дьяченко В.В. просит приговор отменить и направить дело на новое судебное разбирательство, считая приговор незаконным, необоснованным, выводы суда не соответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела, а назначенное Овчинникову М.С. наказание чрезмерно суровым. В обоснование своей позиции автор жалобы, давая собственную оценку исследованным доказательствам, ссылается на следующее. В судебном заседании был допрошен свидетель З., который показал, что фактически он не принимал участия в качестве понятого в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» наркотиков 30 июня 2010 года, поскольку в этот день он находился на рабочем месте - Шолоховское ГАУ РО «Л.», где работает в должности начальника производственного участка, однако суд, вопреки требованиям закона, отнесся к его показаниям критически и положил в основу приговора показания З., данные на предварительном следствии. Судом также необоснованно было отказано в удовлетворении ходатайства защиты о признании недопустимыми и исключении из перечня доказательств, документов, относящихся к проведенному сотрудниками наркоконтроля ОРМ «проверочная закупка» 30 июня 2010 года, в которых имеются подписи З., якобы участвовавшего в качестве понятого. При этом по инициативе суда в судебное заседание в качестве свидетеля был вызван и допрошен старший следователь 6 отдела следственной службы Управления ФСКН России по Ростовской области Г., что противоречит положениям ст.56 УПК РФ. Кроме того, несмотря на то, что подсудимые Овчинников М.С. и Овчинникова В.Г. и их защитники настаивали на необходимости вызова и допроса в судебном заседании свидетелей Б. и Б., поскольку срок прохождения ими воинской службы заканчивался в конце декабря 2011 года, суд посчитал их неявку вызванной «иными чрезвычайными обстоятельствами» и, руководствуясь п.4 ч.2 ст.281 УПК РФ, удовлетворил ходатайство государственного обвинителя об оглашении их показаний, данных при производстве предварительного расследования, что свидетельствует о нарушении прав стороны защиты, поскольку они были лишены возможности задать вопросы указанным свидетелям. В связи с этим не были устранены существенные противоречия в показаниях свидетелей обвинения, в том числе и закупщика наркотических средств К. Автор жалобы обращает также внимание на то, что ни по одному эпизоду ОРМ «контрольная закупка наркотических средств», переданные закупщику К. денежные средства не были обнаружены и изъяты у Овчинникова М.С., а обнаруженная и изъятая в ходе обыска купюра достоинством 1000 рублей находилась в квартире Овчинниковых, однако доказательств тому, что эта денежная купюра принадлежит Овчинникову М.С. в материалах дела нет. В судебном заседании по ходатайству защиты был допрошен свидетель П., который суду показал, что он два, три раза в неделю приходил в магазин «Э», где работал Овчинников М.С. В магазине он часто встречался с Е, который разговаривал с Овчинниковым М.С. о сотовых телефонах и разговоров о наркотиках не было. Судом приняты во внимание показания свидетеля, более того, суд указал, что они не противоречат материалам дела, но в тоже время судом сделан вывод о том, что показания не ставят под сомнение вывод суда о виновности подсудимых. С таким выводом суда нельзя согласиться. Кроме этого, по мнению адвоката, судом назначено Овчинникову М.С. суровое наказание, не соответствующее положительным характеристикам его личности, тяжести содеянного, а также без учета наличия смягчающего обстоятельства. В кассационной жалобе (основной и дополнении) осужденный Овчинников М.С. также просит отменить приговор и направить дело на новое судебное рассмотрение, указывая о своей невиновности и, приводя в обоснование своей позиции доводы, аналогичные приведенным его защитником-адвокатом. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представлений, заслушав мнения сторон, судебная коллегия приходит к следующему. Выводы суда о виновности Овчинникова М.С. и Овчинниковой В.Г. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, совершенном группой лиц по предварительному сговору и приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере, а также виновности Овчинникова М.С. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на достаточной совокупности доказательств, тщательно и всесторонне исследованных в ходе судебного следствия, а именно: результатами оперативно-розыскных мероприятий, показаниями свидетелей «К.», Р., Н., Ш., Б., Б., З., заключениями судебных экспертиз, протоколами осмотра вещественных доказательств, предъявления лица для опознания, обыска и медицинского освидетельствования осужденных. Вопреки утверждениям авторов кассационных жалоб, коллегия не усматривает в показаниях свидетелей со стороны обвинения, в том числе «К.», Б. и Б., противоречий, которые бы поставили под сомнение виновность осужденных. Не имеется и оснований полагать, что указанные лица заинтересованы в исходе данного уголовного дела, а из протокола судебного заседания не усматривается ни обвинительного, ни оправдательного уклонов при оценке судом доказательств. При этом нарушений принципов уголовного судопроизводства, в том числе презумпции невиновности, состязательности, объективности, судом не допускалось, равно как и не допущено нарушения прав осужденных на защиту. То обстоятельство, что у Овчинникова М.С. не были обнаружены и изъяты денежные средства, переданные «К.» в ходе ОРМ «проверочная закупка наркотических средств», не влияет на обоснованность выводов суда о его виновности в совершении вышеуказанных преступлений. Факты незаконного сбыта наркотических средств Овчинниковым М.С., в том числе в составе группы лиц с Овчинниковой В.Г., подтверждаются показаниями свидетеля «К.», который перед допросами в ходе предварительного и судебного следствий был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, его показания последовательны, существенных противоречий, относящихся к фактическим обстоятельствам дела не имеют и согласуются как между собой, так и со всей совокупностью представленных обвинением доказательств, которая, в свою очередь, оценена судом с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения настоящего дела. Несогласие авторов кассационных жалоб с оценкой приведенных в приговоре доказательств, не является основанием к его отмене, поскольку суд привел доказательства, на которых основаны его выводы о виновности осужденных Овчинникова М.С. и Овчинниковой В.Г. в совершении вышеуказанных преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, а также убедительные мотивы, по которым им отвергнуты доводы и доказательства стороны защиты, что соответствует положениям ст.307 УПК РФ. Судебная коллегия находит правильными и выводы суда о необходимости признания достоверными показаний свидетеля З., данных им именно в ходе предварительного следствия по делу, а также соглашается с критической оценкой показаний этого свидетеля в ходе судебного следствия. При этом все ходатайства стороны защиты, в том числе и о недопустимости доказательств обвинения, судом первой инстанции рассмотрены в соответствии с положениями статей 252 и 271 УПК РФ, с вынесением по результатам их рассмотрения законных, обоснованных и мотивированных постановлений. Таким образом, вопреки доводам кассационных жалоб виновность осужденных в совершении названных преступлений полностью доказана. Соответствует положениям закона и решение суда о вызове и допросе в качестве свидетеля старшего следователя 6 отдела СС Управления ФСКН России по Ростовской области Г., поскольку допрос данного свидетеля был вызван необходимостью разрешения ходатайства стороны защиты о признании недопустимыми доказательств обвинения, а именно процессуальных документов, составленных по результатам проведения следственных действий с участием свидетеля З., в том числе и протокола допроса последнего. Мнение адвоката Дьяченко В.В. о невозможности допроса следователя Г. по правилам ст.56 УПК РФ не основано на законе, поскольку данной нормой предусмотрен допрос не только лица, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования, но и для разрешения уголовного дела, а в силу ст.88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценки судом с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела. Не соглашаясь с доводами кассационной жалобы, судебная коллегия находит правильным и соответствующим положениям п.4 ч.2 ст.281 УПК РФ, решение суда об оглашении показаний на предварительном следствии свидетелей Б. и Б. ввиду наличия «иных чрезвычайных обстоятельств», препятствующих их явке в суд, поскольку на момент рассмотрения дела указанные свидетели проходили службу в рядах Вооруженных Сил РФ (т.3 л.д.27, 29, 38, 39, 123, 124). Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Определении от 21 октября 2008 года № 519-О-О, оглашение судом показаний отсутствующих свидетелей без законных на то оснований, то есть при возможности обеспечить их явку в суд, недопустимо. В случае оглашения судом показаний отсутствующих свидетелей при наличии предусмотренных законом оснований и последующего использования этих показаний сторонам должна быть предоставлена возможность защиты своих интересов в суде всеми предусмотренными законом способами, включая оспаривание оглашенных показаний, заявление ходатайств об их проверке с помощью других доказательств, а также иные средства, способствующие предупреждению, выявлению и устранению ошибок при принятии судебных решений. Сомнения, возникающие при оценке оглашенных в суде показаний с точки зрения их допустимости и достоверности, должны истолковываться в пользу обвиняемого. Исходя из отсутствия возможности обеспечения явки в суд свидетелей Б. и Б., судом обоснованно принято решение об оглашении их показаний, данных в ходе предварительного следствия, а совокупность представленных обвинением доказательств, в том числе и этих, оценена судом первой инстанции в соответствии с положениями статей 87 и 88 УПК РФ и получила в приговоре надлежащую оценку, с которой судебная коллегия соглашается. Вопреки утверждениям кассационных жалоб и представления государственного обвинителя, действиям осужденных дана верная юридическая оценка. Судебная коллегия согласна также с выводом суда о квалификации действий Овчинникова М.С. по эпизодам незаконного сбыта наркотических средств К. 30 июня 2010 года и 6 сентября 2010 года по одной статье Уголовного кодекса РФ - ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, поскольку его действия были объединены едином умыслом, направленным на незаконный сбыт имевшегося у него наркотического средства марихуаны в количестве, образующем крупный размер. О направленности умысла осужденного также указано и в обвинительном заключении. Не соглашаясь с доводами авторов жалоб и представления, коллегия полагает, что суд должным образом мотивировал назначение осужденным наказания в виде реального лишения свободы. Судом первой инстанции приняты во внимание характер, степень общественной опасности преступлений, обстоятельства дела, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также данные о личности осужденных. При этом Овчинниковой В.Г. правомерно назначено наказание с применением положений ст.64 УК РФ, исходя из признания судом исключительными совокупности обстоятельств, так их как ее положительные характеристики, отсутствие судимости и наличие двоих малолетних детей. Мнение автора представления о возможности назначения наказания с применением положений ст.64 УК РФ лишь при признании осужденной своей вины не основано на законе. Нарушений положений уголовного и уголовно-процессуального законодательства, которые повлекли бы за собой безусловную отмену состоявшегося по делу судебного постановления в кассационном порядке, не имеется. Вместе с тем коллегия полагает необходимым изменить приговор по следующим основаниям. Как следует из приговора, осужденным Овчинникову М.С. и Овчинниковой В.Г. окончательное наказание за совершение неоконченных особо тяжких преступлений назначено по правилам ч.3 ст.69 УК РФ, с применением принципа частичного сложения наказаний. Однако Федеральным законом от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ в ч.2 ст.69 УК РФ внесены изменения, в соответствии с которыми если все преступления, совершенные по совокупности, являются приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний. Поскольку данной нормой закона предусмотрен более мягкий принцип сложения наказаний, в силу ст.10 УК РФ судебная коллегия считает необходимым Овчинникову М.С. и Овчинниковой В.Г. окончательное наказание назначить по правилам ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ), также применив принцип частичного сложения назначенных наказаний, поскольку он будет соответствовать характеру, степени общественной опасности совершенных преступлений и данным о личности осужденных. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила: Приговор Шолоховского районного суда Ростовской области от 16 декабря 2011 года в отношении ОВЧИННИКОВА М.С. и ОВЧИННИКОВОЙ В.Г. изменить: - окончательное наказание по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ; ч.3 ст.30, п.п. «а, б» ч.2 ст.228.1 УК РФ; ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ Овчинникову М.С. назначить на основании ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ), путем частичного сложения наказаний в виде 9 лет 10 месяцев лишения свободы без штрафа, ограничения свободы и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; - окончательное наказание по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п.п. «а, б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ; ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ, Овчинниковой В.Г. назначить на основании ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ) путем частичного сложения наказаний в виде 5 лет 4 месяцев лишения свободы без штрафа, ограничения свободы и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а кассационные представления государственного обвинителя Пахайло И.А., кассационные жалобы осужденного Овчинникова М.С. и защитника-адвоката Дьяченко В.В. – без удовлетворения. Председательствующий: Судьи: