Судья Могдалева Н.А. Дело № 22-3106

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Ростов-на-Дону 15 мая 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе:

председательствующего Мельниковой А.Н.,

судей Решетняка В.И., Соловьева Э.В.,

при секретаре Оганесян И.О.,

рассмотрела в судебном заседании от 15 мая 2012 года

- кассационное представление государственного обвинителя прокуратуры Усть-Донецкого района Ростовской области Бабенко О.Л.,

- кассационную жалобу осужденного Кондратенко И.П.

на приговор Усть-Донецкого районного суда Ростовской области от 15 февраля 2012 года, которым

Овсянников И.М., ранее судимый 18 января 2011 года Шахтинским городским су­дом Ростовской области по ч.3 ст. 30, ч.2 п. Г ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с примене­нием ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 4 года, наказание не отбыто,

осужден:

- по 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа;

- по ч. 1 ст.228 УК РФ к 1 году 6 ме­сяцам лишения свободы;

- по п. В ч.2 ст. 230 УК РФ к 3 годам лишения свободы без ограничения свободы.

По ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательное наказание назначено в виде пяти (5) лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.

В со­ответствии с ч.5 ст. 74 УК РФ Овсянникову И.М. отменено условное осуждение по приговору Шахтинского городского суда от 18 ян­варя 2011 года и по ст. 70 УК РФ - по совокупности приговоров путем частично­го сложения наказаний определено окончательно к отбытию шесть (6) лет ли­шения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием в исправи­тельной колонии общего режима.

Мера пресечения Овсянникову И.М. оста­влена без изменения - содержание под стражей.

Срок наказания исчислен с 31 января 2012 года, т.е. с момента его фактического задержания.

Кондратенко И.П. ранее не судимый,

осужден:

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа;

- по ч. 1 ст.228 УК к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступ­лений путем частичного сложения наказаний окончательное наказание опреде­лено в виде четырех (4) лет лишения свободы без штрафа с отбыванием в ис­правительной колонии общего режима.

Срок наказания Кондратенко И.П. исчислен с момента фактического задержа­ния, то есть с 31 января 2012 года.

Мера пресечения Кондратенко И.П. оставлена без изменения - содержание под стражей.

Приговором решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Мельниковой А.Н., выслушав прокурора прокуратуры Ростовской области Предко А.В., поддержавшего доводы кассационного представления и просившего приговор отменить, осужденного Кондратенко И.П., путем видеоконференцсвязи поддержавшего доводы своей кассационной жалобы, адвоката Чудилову Е.В., действующую в интересах осужденного Кондратенко И.П., поддержавшую доводы кассационной жалобы осужденного, адвоката Красникову П.Ю., поддержавшую прокурора в части необходимости изменений в квалификации действий Овсянникова И.В., а в остальной части просившей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Овсянников И.М. и Кондратенко И.П. осуждены:

-за не­законное приобретение, хранение без цели сбыта наркотического средства – марихуаны, массой 185,735 грамм, что является особо крупным размером,

-за незаконное изготовление, приобретение и хранение без це­ли сбыта наркотического средства - гашишного масла, массой 3,195 грамма, что является крупным размером.

Кроме того, Овсянников И.М. осужден за склонение к потреблению наркотических средств, совер­шенное в отношении М. и Т.

Преступления совершены 5-6 сентября 2011 года при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании Овсянников И.М. свою вину признал частично, Кондратенко И.П. - вину признал полностью.

В кассационном представлении государственный обвинитель считает приговор в отношении Овсянникова И.М. и Кондратенко И.П. незаконным и подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, из­ложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, на­рушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона.

Так, органами предварительного следствия Овсянников И.М. и Кондратенко И.П. обвинялись, в том числе, и в совершении преступления, преду­смотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ. В ходе судебного заседания было установлено, что 05 сентября 2011 примерно с 11 час. 00 мин. до 11 час. 40 мин. из части приобретенного ими ранее нарко­тического средства марихуана и молока подсудимые путем варения изгото­вили наркотическое средство масло каннабиса (гашишное масло) массой не менее 3, 195 гр. Факт приобретения указанного наркотического средства Ов­сянниковым И.М. и Кондратенко И.П. своего подтверждения в судебном за­седании не нашел. Следовательно, квалифицирующий признак, «приобрете­ние», вмененный органами предварительного следствия в вину подсудимым, должен подлежать исключению как излишне вмененный. Однако, судом в описательно-мотивировочной части приговора в нарушение требований ст. 307 УПК РФ указанный квалифицирующий признак исключен не был и дей­ствия подсудимых в том числе квалифицированы как «...приобретение... без цели сбыта наркотических средств в крупном размере». Таким образом, вы­воды суда не нашли своего подтверждения доказательствами, рассмотренны­ми в судебном заседании, поскольку указанное наркотическое средство Ов­сянников И.М. и Кондратенко И.П. изготовили из части приобретенного ими ранее наркотического средства марихуаны (по факту приобретения наркоти­ческого средства марихуаны их действия уже квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркоти­ческого средства в особо крупном размере).

Кроме того, в ходе судебного заседания установлено, что все инкри­минируемые им преступления подсудимые совершили по предварительному сговору между собой. В соответствии с требованиями ст. 63 УК РФ органами предварительного следствия правильно в качестве отягчающего вину Овсян­никова И.М. и Кондратенко И.П. обстоятельства признано совершение пре­ступления группой лиц по предварительному сговору, поскольку оно не пре­дусмотрено в качестве признака преступления соответствующими статьями УК РФ, по которым обвинялись осужденные.

Однако, судом в нарушение требований ст. 63 УК РФ, ст. 307 УПК РФ, указанное обстоятельство в качестве отягчающего вину подсудимых не признано, мотивы данного решения в нарушение требований ст. 307 УПК РФ и п. 13 Постановления Пленума ВС РФ № 1 от 29 апреля 1996 года (в ред. Постановления Пленума ВС РФ от 06 февраля 2007 № 7) «О судебном приговоре», не приведены.

В своей кассационной жалобе осужденный Кондратенко И.П.. выражает свое несогласие с приговором, считает назначенное наказание чрезмерно суровым. Указывает на то, что он полностью раскаялся в содеянном, сотрудничал со следствием. Просит отсрочить исполнение приговора до получения социального жилья в 3-4 квартале 2012 года.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационной жалобы осужденного, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вывод суда о виновности Овсянникова И.М. и Кондратенко И.П. соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на доказательствах, исследованных в судебном заседании, анализ которых приведен в приговоре в полном соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ. Эти выводы фактически никем не оспариваются.

Совокупность доказательств, на которых основаны выводы суда в отношении осужденных, является достаточной для надлежащей оценки обстоятельств, подлежащих доказыванию по настоящему уголовному делу, для квалификации действий осужденных и для назначения им справедливого наказания.

Соглашаясь с оценкой судом показаний осужденных, свидетелей, заключений химических экспертиз, протоколов следственных действий, подробное содержание которых приведено в приговоре, судебная коллегия находит, что на основе оценки исследованных доказательств в их совокупности суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела, обоснованно и мотивированно признал доказанной вину Овсянникова И.М. и Кондратенко И.П. в содеянном.

Действия Овсянникова И.М. по эпизоду в отношении М. и Т. правильно квалифицированы по п. В ч.2 ст. 239 УК РФ склонение к потреблению нароктических средств, совершенное в отношении двух лиц.

Однако, как следует из приговора суда Овсянников И.М. и Кондратенко И.П. в период 05-06 сентября 2011 года незаконно приобрели и хранили без цели сбыта наркотическое средство – каннабис (марихуану), массой не менее 185,735 грамма, т.е. в особо крупном размере. При этом из части данного наркотического средства они в этот же время незаконно изготовили и хранили наркотическое средство – масло каннабиса (гашишное масло), массой не менее 3,195 грамма, т.е. в крупном размере.

Эти действия Овсянникова И.М. и Кондратенко И.П. квалифицированы судом:

- по эпизоду приобретения и хранения марихуаны - ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере;

- по эпизоду изготовления, приобретения и хранения гашишного масла - ч. 1 ст. 228 УК РФ, как за незаконное изготовление, приобретение, хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Вместе с тем, в ходе судебного следствия установлено, что указанные действия совершены Овсянниковым И.М. и Кондратенко И.П. в один и тот же период времени (05-06 сентября 2011 года), при этом все они, в том числе, незаконное приобретение, изготовление и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере и крупном размере были направлены на достижение единой цели - получение наркотического средства для личного потребления.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит ошибочной правовую оценку действий Овсянникова И.М. и Кондратенко И.П. по двум составам преступлений, предусмотренным ч. 2 ст. 228 и ч.1 ст. 228 УК РФ, так как действия осужденных в отношении одного и того же объекта посягательства, направленные на достижение единого результата, совершенные с единой целью и мотивами, не образуют совокупности преступлений, а являются единым продолжаемым преступлением и охватываются составом преступления, предусмотренным ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В связи с этим, все действия Овсянникова И.М. и Кондратенко И.П., квалифицированные отдельно по каждому эпизоду обвинения, подлежат единой квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ – незаконное приобретение, хранение, изготовление наркотических средств в крупном и особо крупном размере.

В связи с изменениями в квалификации действий осужденных, доводы кассационного представления об излишней квалификации действий осужденных по эпизоду изготовления, приобретения и хранения гашишного масла в части вменения «приобретения» судебная коллегия отклоняет.

Необоснованными являются доводы кассационного представления о нарушении уголовно-процессуального закона. Осужденные были обеспечены защитой на предварительном следствии и в суде. Как следует из протокола судебного заседания, проверка и оценка доказательств произведены судом с участием сторон и с соблюдением требований ст. ст. 87 и 88 УПК РФ. Каких-либо доказательств наличия у свидетелей обвинения по делу оснований для оговора осужденных, в судебном заседании представлено не было.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия не усматривает по делу существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы в соответствии с требованиями ст. 381 УПК РФ являлись основанием к отмене приговора в кассационном порядке.

При назначении осужденным наказания судебная коллегия исходит из требований ст. ст. 6, 60, 61, 62 УК РФ и принимает во внимание характер и степень общественной опасности совершенных преступлений; данные о личности осужденных; смягчающие обстоятельства: признание ими своей вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию преступления; а также отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание.

Судебная коллегия считает, что безмотивное непризнание судом первой инстанции в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, «совершение преступления группой лиц по предварительному сговору» основанием к отмене приговора, как о том ставится вопрос в кассационном представлении, не является.

Оснований для применения правил ст. 64, ст. 73, ч.6 ст. 15 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Не имеется оснований и для отсрочки исполнения приговора в отношении Кондратенко И.П. до получения им социального жилья в 3-4 квартале 2012 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Усть-Донецкого районного суда Ростовской области от 15 февраля 2012 года, в отношении Овсянникова И.М. и Кондратенко И.П. изменить.

Действия Овсянникова И.М. по факту приобретения и хранения без цели сбыта каннабиса (марихуаны) и по факту изготовления, приобретении, хранения без цели сбыта масла каннабиса (гашишного масла) квалифицировать как единое преступление по ч.2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание Овсянникову И.М. в виде 4 лет лишения свободы без штрафа.

На основании ст. 69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить Овсянникову И.М. наказание по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 228 ч.2 и ст. 230 ч.2 п. В УК РФ, в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа.

В соответствии с ч.5 ст. 74 УК РФ отменить условное осуждение Овсянникова И.М. по приговору Шахтинского городского суда Ростовской области от 18 января 2011 года.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частичного присоединить неотбытую часть наказания по приговору Шахтинского городского суда Ростовской области от 18 января 2011 года и окончательное наказание Овсянникову И.М. назначить в виде 5 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Действия Кондратенко И.П. по факту приобретения и хранения без цели сбыта каннабиса (марихуаны) и по факту изготовления, приобретения, хранения без цели сбыта масла каннабиса (гашишного масла) квалифицировать как единое преступление по ч.2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Исключить из приговора указание о назначении Кондратенко И.П. наказания с применением ст. 69 ч.3 УК РФ.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, кассационное представление и кассационную жалобу осужденного Кондратенко И.П. – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи