Судья Багдасарян Г.В. дело № 22-2753/12г. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 16 мая 2012 года г.Ростов-на-Дону Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе председательствующего Шкурихиной Т.М., судей Савостиной Т.В., Масягиной О.Д. при секретаре Сукач В.С. рассмотрела в судебном заседании от 16 мая 2012 года кассационное представление государственного обвинителя Ехлакова А.В., кассационные жалобы осужденного Басай А.С., адвокатов Васильева В.А. и Бортникова И.Н. на приговор Октябрьского районного суда г.Ростова-на-Дону от 24 января 2012 года, которым БАСАЙ А.С., ранее не судимый, - оправдан в совершении преступлений, предусмотренных ст.228.1 ч.2 п.«б», ст.228.1 ч.2 п.«б» УК РФ (эпизоды от 20.04.2009г. и 5.05.2009г.), за непричастностью к совершению преступлений на основании ст.302 ч.2 п.2 УПК РФ. Осужден по ст. 30 ч.3 – ст.228.1 ч.2 п.«б» УК РФ (эпизод от 28.04.2009г) к 5 годам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 24 января 2012 года, с зачетом времени нахождения под стражей с 19 августа 2009 года по 13 января 2010 года. Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена, взят под стражу в зале суда. ЗАПАРА А.Н., ранее не судимый, - оправдан в совершении преступления, предусмотренного ст. 30 ч. 3 – ст.228.1 ч.2 п.п.«а,б» УК РФ (эпизод от 28.04.2009г.), за непричастностью к совершению преступления на основании ст.302 ч.2 п.2 УПК РФ. Осужден по ст.228 ч.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы. В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года. Возложены специальные обязанности. Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении. В приговоре разрешен вопрос о вещественных доказательствах. Заслушав доклад судьи Шкурихиной Т.М., выслушав прокурора Фроленко В.В., не поддержавшую доводы кассационного представления, выступления осужденного Басай А.С. по линии видеоконференцсвязи и адвокатов Васильева В.А., Бортникова И.Н., поддержавших доводы кассационных жалоб, осужденного Запара А.Н., просивших приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Судом признаны виновными и осуждены: Басай А.С. - за покушение на незаконный сбыт психотропного вещества в крупном размере – порошкообразного вещества, массой не менее 1,520 грамма, содержащего психотропное вещество – амфетамин, массой не менее 0,417 грамма, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам; Запара А.Н. - за незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере – смеси, массой 0,924 грамма, содержащей в своем составе метамфетамин. Преступления совершены в г.Ростове-на-Дону в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании осужденные вину не признали. В кассационном представлении (основном и дополнении к нему) поставлен вопрос об отмене приговора вследствие его незаконности в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушением уголовно-процессуального законодательства при оценке доказательств, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью назначенного наказания ввиду его чрезмерной мягкости. Государственный обвинитель утверждает, что обвинение представило достаточные доказательства виновности подсудимых в полном объеме. В ходе предварительного следствия при допросе в качестве подозреваемых Басай А.С. и Запара А.Н. давали признательные показания по всем эпизодам преступной деятельности, однако в ходе судебного следствия вину не признали, заявили об оказании в ходе предварительного следствия психологического давления со стороны сотрудников УФСКН, в результате чего они вынуждены были дать признательные показания. По данному факту судом была назначена служебная проверка, по результатам которой вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по ст.ст.285, 286, 303 ч.2 УК РФ за отсутствием состава преступления. Автор кассационного представления указывает, что судом необоснованно исключен из обвинения квалифицирующий признак совершения преступления группой лиц по предварительному сговору, хотя в материалах дела имеются детализации телефонных соединений, из которых видно, что в инкриминируемый период подсудимые практически ежедневно, по несколько раз, осуществляли телефонные переговоры, общались с различными лицами на темы, связанные с незаконным оборотом наркотических средств. Кроме того, в кассационном представлении выражено несогласие с оправданием Басай А.С. по двум эпизодам преступной деятельности от 20 апреля и 5 мая 2009 года по факту сбыта наркотических средств С. По мнению государственного обвинителя вина Басай А.С. полностью подтверждается собранными по делу доказательствами, в частности оглашенными показаниями С. Необоснованным считает автор представления и переквалификацию действий Запара А.Н. по эпизоду от 16 июня 2009 года со ст.30 ч.1 – ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ на ст.228 ч.1 УК РФ, ссылается на то, что наличие умысла Запара А.Н. на приготовление к сбыту наркотических средств подтверждается материалами уголовного дела. В кассационной жалобе адвокат Васильев В.А. считает приговор в отношении Басай А.С. незаконным, необоснованным и подлежащим отмене, указывает на нарушение судом принципов уголовного судопроизводства, предусмотренных ст.6 ч.1 п.2, ст.7 ч.4, ст.14 ч.3., ст. 15 ч.3, ст. 17, ст. 87 и ст. 88 УПК РФ. В кассационной жалобе адвокат Бортников И.Н. также считает приговор в отношении Басай А.С. незаконным, необоснованным, несправедливым и подлежащим отмене в связи с допущенными процессуальными нарушениями. Указывает на нарушение требований ст.6 ч.1 п.2, ст.7 ч.3, ст.15 ч.2, ч.3 УПК РФ, утверждает, что Басаю А.С. предъявлено незаконное, необоснованное и немотивированное обвинение. Адвокат усматривает нарушение закона и права на защиту Басай А.С. тем, что суд возложил на себя обязанности органа уголовного преследования, занял позицию обвинительного уклона, не учел наличия в деле недопустимых доказательств, не исследовал личность подсудимого и собранные по делу доказательства по правилам ст.ст.86, 87, 88 УПК РФ. Считает, что вина осужденного не доказана, напротив, в материалах дела имеются доказательства его невиновности. В кассационной жалобе осужденный Басай А.С. просит приговор суда отменить, приводит доводы, аналогичные доводам кассационных жалоб адвокатов Васильева В.А. и Бортникова И.Н. Иной кассационной жалобы осужденного в материалах уголовного дела не имеется. В совместно поданной дополнительной кассационной жалобе адвокатов Васильева В.А. и Бортникова И.Н. указывается, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, суд дал доказательствам неверную оценку. Судом не принято во внимание ходатайство стороны защиты, касающееся постановления о возбуждении уголовного дела от 12 мая 2009 года, в котором имя и фамилия А Басая были исключены из постановления о возбуждении уголовного дела умышленно, чтобы дать возможность оперативным работникам сделать необходимое количество «проверочных закупок» наркотических средств или психотропных веществ, для «выявления» тяжкого или особо тяжкого преступления. Судом в должной мере проверен эпизод проверочной закупки от 28 апреля 2009 года Ш. у неустановленного лица, не учтены установленные в судебном заседании обстоятельства, ставящие под сомнение указанный эпизод: кроме Ш., никто не видел осужденного, кроме того, стекла в автомашине были затемнены. Данные о личности лиц, находившихся в машине, были установлены только в ходе судебного следствия. Никто из лиц, участвующих в проведении «проверочной закупки», не видел, кому Ш. передал врученные оперуполномоченным М. деньги и передавал ли их вообще кому-либо и от кого получил наркотическое средство, какое и в каком количестве. Ни на предварительном следствии, ни в судебном следствии не было добыто доказательств, подтверждающих наличие «состоявшегося» телефонного разговора между Ш. и Басай А.С. о том, что последний должен привезти ему амфетамин. Производство досмотра Ш. в ночное время, в салоне легкового автомобиля, в котором находилось пять человек до «проверочной закупки» и после нее ставит под сомнение производство всего оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», похожего на преступный сговор. Ссылаясь на ст.14 УПК РФ, авторы кассационной жалобы указывают, что суд не принял во внимание имеющиеся по делу сомнения, не дал должной оценки протоколам допроса понятых А. (т. 1 л.д. 244-247) и Б. (т.1 л.д. 42-45), которые являются по содержанию идентичными, несмотря на то, что разница во времени между их допросами составляет шесть месяцев. Адвокаты полагают названные процессуальные документы сфальсифицированными, поэтому считают, что показания свидетелей А., Б. должны быть признаны недопустимыми доказательствами. Излагая свою версию события, произошедшего 28 апреля 2009 года, авторы кассационной жалобы полагают, что в действительности Ш. не передавал Басай А.С. деньги в сумме 1700 рублей, так как вместо обещанного амфетамина Басай А.С. «угостил» Ш. марихуаной. На встречу с Ш. Басай А.С. приехал не один, а с Б. и Ш., которые подтвердили в судебном заседании факт «угощения» Шашкова С.В. марихуаной. Суд не принял во внимание признательные показания подсудимого Басай А.С. о том, что 28 апреля 2009 года он «угостил» Ш. марихуаной, которую употреблял в этот же день, остаток отдал Ш. В связи с употреблением марихуаны Басай А.С. не мог управлять автомобилем и поэтому обратился к Ш. и Б, который привез его на встречу с Ш. на ул. Красноармейскую, за гостиницу «Р», где к ним подсел общий знакомый С., его Басай А.С. «угостил» марихуаной. Показания свидетелей защиты Б. и Ш. судом оценены неверно, незаконно и необоснованно отказано стороне защиты в удовлетворении ходатайств о вызове и допросе следователя Ш., дополнительном допросе свидетелей М., А., Б., о признании их показаний недопустимыми доказательствами, тем самым нарушены конституционные гарантии и право на защиту Басай А.С.. Суд не стал выяснять, по какой причине 28 апреля 2009 года после проведения «проверочной закупки» Басай А.С. не был задержан, не изъяты у Басая А.С. отксерокопированные и помеченные деньги в сумме 1700 рублей, предназначенные для цели задержания Басай А.С. с поличным и уличении его в совершении преступления. Показания свидетелей М. (т.1 л.д.240-243), Б.. (т.1 л.д.42-45) и А. (т.1 л.д.244-247) основаны на слухах, поэтому являются недопустимыми доказательствами. Суд квалифицирует действия Басай А.С. по эпизоду от 28 апреля 2009 года как покушение на незаконный сбыт психотропного вещества в крупном размере, не учитывая, что Басай А.С. психотропного вещества Ш. не сбывал. По указанным доводам авторы кассационной жалобы ставят вопрос об отмене приговора, направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение с освобождением осужденного из-под стражи. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему. Фактические обстоятельства по делу в объеме ст.73 УПК РФ, являющиеся предметом доказывания, установлены собранными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона на стадии предварительного следствия и проверенными в судебном заседании доказательствами, выводы суда о виновности осужденных им соответствуют, подтверждены достаточной совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, оцененных в приговоре с подробным изложением содержания каждого из них и проверкой доводов, приведенных участниками процесса. Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора суда первой инстанции при кассационном рассмотрении уголовного дела, в том числе и по основаниям, предусмотренным ст.381 УПК РФ, не допущено. Выводы суда о виновности Запара А.Н., квалификация его действий по ч.1 ст.228 УК РФ и назначенное наказание самим осужденным и его защитником не обжалованы. Объективных оснований соглашаться с доводами кассационных жалоб осужденного Басая А.С. и его защитников – адвокатов Бортникова И.Н., Васильева В.А. о том, что уголовное дело сфальсифицировано, предъявленное обвинение является незаконным и необоснованным, а суд рассмотрел уголовное дело необъективно, судебная коллегия не находит. Доводы осужденного и его защитников, изложенные в их кассационных жалобах, а также доводы государственного обвинителя, приведенные в кассационном представлении по вопросам квалификации действий Басая А.С. и Запары А.Н., являются аналогичными позиции сторон в судебном заседании, тщательно проверены, выводы суда мотивированны, подробно изложены в приговоре, выводы суда по оценке представленных доказательств являются убедительными и сомнений не вызывают. То обстоятельство, что стороны иначе, в свою пользу оценивают изложенные в приговоре доказательства, не является основанием к отмене либо изменению приговора суда первой инстанции при кассационном рассмотрении уголовного дела. Обстоятельства покушения Басая А.С. на незаконный сбыт 28 апреля 2009 года психотропного вещества в крупном размере установлены из показаний свидетеля Ш., Б. А., письменных доказательств: материалов оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», заключения эксперта о виде и количестве психотропного вещества. Полагать показания свидетелей А. и Б. недопустимыми доказательствами оснований не имеется, так как названные свидетели полно и подробно, с оглашением ранее данных ими на следствии показаний, допрошены в судебном заседании, каких-либо противоречий и сомнений в этих показаниях не установлено. Ссылки осужденного Басая на то, что он Ш. угостил амфетамином и в количестве меньшем, чем указывается в деле, не убедительны, опровергаются показаниями Ш. о приобретении у осужденного амфетамина за деньги, выданные ему в целях проверочной закупки в сумме 1700 рублей, заключением эксперта о том, что исследованное вещество в количестве 1,520г содержит амфетамин массой 0,417 г. Ссылки в кассационных жалобах адвокатов на то, что Басай А.С. 28 апреля 2009 года угостил Ш. марихуаной, материалами дела не подтверждены, а показания свидетелей защиты Ш. и Б. обоснованно и мотивированно отклонены судом, поскольку они противоречат всем иным доказательствам виновности Басая А.С. в эпизоде от 28 апреля 2009 года. Доводы, изложенные в совместной жалобе адвокатов о том, что в постановлении о возбуждении уголовного дела преднамеренно не указана фамилия Басая А.С., надуманны и не влияют на исход дела. Доводы о том, что суд не выяснил, почему после проверочной закупки Басай А.С. не был задержан, и не были изъяты помеченные деньги, не влияют на полноту судебного разбирательства, кроме того, выяснение таких обстоятельств не входит в компетенцию суда. Каких-либо оснований считать судебное разбирательство необъективным судебная коллегия не усматривает, доводы о нарушении судом требований ст.15 УПК РФ о состязательности сторон и о нарушении права осужденного на защиту полагает надуманными. Выводы суда о виновности осужденного Запары А.Н. в незаконном хранении наркотического средства без цели сбыта в крупном размере основаны на показаниях свидетеля И., который был приглашен понятым при проведении личного досмотра задержанного Запары А.Н. и подтвердил обстоятельства задержания 16 июня 2009 года осужденного, обнаружения и изъятия в ходе его личного досмотра вещества, впоследствии установленного экспертом как смесь, содержащая наркотическое средство метамфетамин массой 0,924г. Все представленные сторонами доказательства судом исследованы и оценены по правилам ст.ст.17, 87, 88 и 240 УПК РФ, не проверенных обстоятельств, которые влияли бы на выводы суда или их опровергали, кассационные жалобы не содержат. Показания сотрудников УФСКН об обстоятельствах задержания осужденных, обнаружения и изъятия у них психотропного вещества и наркотического средства оценены путем сопоставления с иными доказательствами, не содержат каких-либо противоречий, сомнений, влияющих на выводы суда, не установлены какие-либо обстоятельства, исходя из которых они могли бы быть признаны недопустимыми. Поэтому показания названных лиц обоснованно положены в основу обвинительного приговора. Доводы осужденных о применении к ним недозволенных методов следствия проверены в надлежащем порядке, вынесены постановления об отказе в возбуждении в отношении сотрудников УФСКН уголовных дел. С учетом вышеизложенного выводы суда о виновности Басая А.С. в покушении на незаконный сбыт психотропного вещества в крупном размере, а также виновности Запары А.Н. в незаконном хранении наркотического средства без цели сбыта в крупном размере следует признать обоснованными, мотивированными, соответствующими установленным достоверно в судебном заседании доказательствам, которые в их совокупности являются достаточными для признания выводов суда правильными. Соответственно правовая оценка действий Басая А.С. и Запары А.Н. должна быть признана верной. С учетом конкретных обстоятельств дела, степени общественной опасности совершенных преступлений судебная коллегия оснований к изменению категории преступления, совершенного Басаем А.С., на менее тяжкую не усматривает. Не может согласиться судебная коллегия и с доводами, изложенными государственным обвинителем в кассационном представлении. Судебная коллегия считает, что достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств незаконного сбыта наркотического средства в крупном размере Басаем А.С. по эпизодам от 20 апреля и 5 мая 2009 года, а также покушения на незаконный сбыт психотропного вещества 28 апреля 2009 года Запарой А.Н. и Басаем А.С. группой лиц по предварительному суду не представлено, поэтому судебная коллегия считает выводы о необходимости оправдания Басая А.С. по указанным эпизодам, Запары А.Н. по эпизоду от 28 апреля 2009 года, исключении признака группы лиц по предварительному сговору из квалификации действий Басая А.С. обоснованными и правильными. Ссылки на телефонные переговоры как на доказательства предварительного сговора между осужденными на совершение преступлений в указанные эпизоды являются неубедительными. Кроме того, от признательных показаний, данных на предварительном следствии, Басай и Запара, допрошенные в судебном заседании, отказались, а достаточной совокупности иных доказательств, с достоверностью подтверждающих виновность Басая и Запары в этих эпизодах, суду не представлено. Судебная коллегия считает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу и об отсутствии доказательств того, что обнаруженное и изъятое в ходе личного досмотра у Запары А.Н. наркотическое средство было приготовлено к незаконному сбыту. При назначении наказания судом выполнены требования уголовного закона о соразмерности и справедливости, учтены обстоятельства, влияющие на его вид и размер, в том числе степень общественной опасности преступлений, данные о личности осужденных, в том числе совершение преступлений впервые, положительные характеристики и состояние их здоровья. Необходимость назначения наказания осужденному Басаю А.С. в виде реального лишения свободы мотивирована с достаточной полнотой, размер наказания определен минимальный в пределах санкции статьи. Возможность исправления осужденного Запары А.Н. при его условном осуждении также полно мотивирована, длительность испытательного срока позволяет контролировать его поведение. При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что оснований полагать назначенное судом наказание чрезмерно мягким не имеется. С учетом изложенного выше судебная коллегия считает приговор суда первой инстанции законным, обоснованным и справедливым, оснований к его отмене или изменению не усматривает. Кассационное представление и кассационные жалобы должны быть отклонены. На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Октябрьского районного суда г.Ростова-на-Дону от 24 января 2012 года в отношении Басая А.С. и Запары А.Н. оставить без изменения, а кассационное представление и кассационные жалобы – без удовлетворения. Председательствующий Судьи