Судья Апанасенко А.Н. Дело № 22 – 3890

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ростов-на-Дону 6 июня 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе:

председательствующего Яковлевой И.И.,

судей Картавика А.Л., Роменского А.А.,

при секретаре Шегидевич Е.Ю.,

рассмотрела в судебном заседании от 6 июня 2012 года

кассационное представление государственного обвинителя Завалина Е.А.,

кассационные жалобы осужденного Кулакова В.В.,

на приговор суда Азовского городского суда Ростовской области от 7 ноября 2011 года, которым

Кулаков В. В., судимый:

10.06.2008 года Азовским городским судом Ростовской области по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 1 году лишения свободы, освобожденный 02.02.2009 года условно-досрочно на 4 месяца 7 дней,

осужден:

по ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 1 УК РФ (по эпизоду 21.02.2011 года) к 4 годам лишения свободы с ограничением свободы сроком на 1год;

по ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 1 УК РФ (по эпизоду 21.03.2011 года) к 4 годам лишения свободы с ограничением свободы сроком на 1год.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных судом наказаний, окончательно к отбытию Кулакову В.В. назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы сроком на 1 год 6 месяцев.

Срок наказания Кулакову В.В. исчислен с 23.03.2011 года.

Мера пресечения Кулакову В.В. оставлена заключение под стражу.

Приговором определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Картавика А.Л., мнение прокурора Кириченко А.А., не поддержавшего доводы кассационного представления, но полагавшего приговор изменить, выступление защитника осужденного Кулакова В.В. адвоката Бадалянца Ю.Ю., поддержавшего доводы кассационных жалоб, просившего приговор отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кулаков В.В. осужден за 2 покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенные им 21.02.2011 года и 21.03.2011 года в Ростовской области при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В суде Кулаков В.В. виновным себя не признал.

В кассационном представлении государственный обвинитель Завалин Е.А., не оспаривая квалификацию действий Кулакова В.В., считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым в части назначенного Кулакову В.В. наказания. Он ссылается на то, что по смыслу закона наличие малолетних детей у осужденного не может расцениваться как обстоятельство, смягчающее наказание, если он лишен родительских прав. Между тем в обжалуемом приговоре суд в качестве обстоятельства, смягчающего наказание учел наличие у Кулакова В.В. троих малолетних детей, в отношении которых он лишен родительских прав, с ними не проживает, на его иждивении они не находятся.

По указанному основанию автор представления ставит вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное разбирательство, поскольку считает, что назначенное Кулакову В.В. наказание не соответствует общественной опасности содеянного и личности осужденного и является чрезмерно мягким.

В возражениях на кассационное представление государственного обвинителя осужденный Кулаков В.В. выражает свое несогласие с изложенными в нём доводами, обращает внимание на фальсификацию материалов уголовного дела и многочисленные нарушения закона, допущенные по делу на стадии предварительного следствия, на которые автор представления не реагирует. Просит отменить приговор, уголовное дело направить на новое рассмотрение.

В кассационных жалобах осужденный Кулаков В.В., не соглашаясь с приговором, ссылается на то, что предварительное следствие и судебное разбирательство по делу проведены односторонне, предвзято, с обвинительным уклоном и грубыми нарушениями закона. Выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и не подтверждены доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, они основаны на сфабрикованных следователем и оперативными сотрудниками уголовного розыска материалах дела. Суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, оправдывающие его доказательства, не исследовались, ходатайства отклонялись. Кулаков В.В. утверждает, что незаконным сбытом наркотических средств он никогда не занимался и судом не добыто доказательств его виновности в инкриминируемых ему деяниях. Оперативный сотрудник уголовного розыска Д. И.С. и другие свидетели стороны обвинения оговорили его, и эти их ложные и противоречивые показания необоснованно положены судом в основу обвинительного приговора, а сам приговор постановлен на предположениях и недопустимых доказательствах. Кулаков В.В. считает, что действия оперативного сотрудника ОУР Д. И.С. и свидетелей понятых были неправомерными. В жалобах осужденный Кулаков В.В. излагает свою версию, согласно которой к нему обратился оперативный сотрудник ОУР Д. И.С. с просьбой оказать содействие в приобретении наркотических средств. Они совместно приобрели лекарственные препараты, а затем по месту его (Кулакова В.В.) жительства изготовили дезоморфин, поскольку сам Д. И.С. изготовить его не мог, после чего Д. И.С. забрал свою часть наркотического средства и уехал.

Кулаков В.В. признает свою вину и готов понести ответственность за то, что помог Д. И.С. изготовить наркотическое средство, однако никакого корыстного умысла в его действиях не было, никаких денег от оперативного сотрудника ОУР Д. И.С. он не получал. Кулаков В.В. ссылается на то, что никто не изымал у него ни наркотических, ни денежных средств. Поэтому Кулаков В.В. считает, что он осужден незаконно.

По изложенным в жалобах основаниям осужденный Кулаков В.В. просит приговор отменить, дело направить на новое судебное разбирательство.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, выслушав выступления сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Кулакова В.В. в совершении 2-х покушений на незаконный сбыт наркотических средств Д. И.С. соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела и основан на доказательствах, исследованных в судебном заседании, анализ которых приведен в приговоре в полном соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ.

Судом мотивированно отвергнуты, как несостоятельные, доводы стороны защиты о невиновности Кулакова В.В. в инкриминируемых ему деяниях, чему в приговоре дана полная, всесторонняя и объективная оценка, с которой коллегия согласна в полном объеме.

Доводов, которые опровергли бы правильность этой оценки, в кассационных жалобах осужденного Кулакова В.В., не приведено.

То есть, судом в приговоре уже учтены и те доводы о непричастности Кулакова В.В. к совершению 2-х покушений на незаконный сбыт наркотических средств Д. И.С., которые выдвигаются в кассационных жалобах самим осужденным в качестве оснований для отмены приговора.

Доводы кассационных жалоб осужденного о том, что действия оперативных сотрудников уголовного розыска по его задержанию представляют собой спланированную провокацию, являются надуманными и голословными, противоречащими материалам дела.

Совокупность доказательств, на которых основаны выводы суда в отношении осужденного Кулакова В.В., является достаточной для надлежащей оценки обстоятельств, подлежащих доказыванию по настоящему уголовному делу, для правильной квалификации его действий и для назначения ему справедливого наказания.

Соглашаясь с оценкой судом показаний осужденного, свидетелей Ж. Д.А., Д. И.С., Б. С.А., Л. К.А., Х. А.В., К. В.О., заключений экспертов, материалов ОРМ «проверочная закупка» и «наблюдение», протоколов следственных действий, вещественных доказательств, подробное содержание которых приведено в приговоре, судебная коллегия находит, что на основе оценки исследованных доказательств в их совокупности, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции обоснованно и мотивированно отверг доводы осужденного Кулакова В.В. о его невиновности и обоснованно признал доказанной вину по предъявленному ему обвинению.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора в отношении Кулакова В.В. не было допущено ни на предварительном следствии, ни в ходе судебного разбирательства. Уголовный закон применен судом правильно.

Предварительное следствие и судебное разбирательство по делу проведены с достаточной полнотой.

Обвинительный приговор соответствует требованиям закона.

Юридическая квалификация действий Кулакова В.В. дана судом правильно.

Оснований для изменения юридической оценки содеянного осужденным Кулаковым В.В. не имеется.

Как следует из протокола судебного заседания, проверка и оценка доказательств произведены судом с соблюдением требований ст. ст. 87 и 88 УПК РФ.

Свидетели, показания которых приведены в приговоре, допрошены непосредственно в судебном заседании с участием сторон, либо их показания оглашены с соблюдением требований ст. 281 УПК РФ, в связи с чем, отсутствуют предусмотренные законом основания для признания их показаний недопустимыми доказательствами.

Доводы жалоб об использовании судом недопустимых доказательств ничем объективно не подтверждены.

Ходатайства, заявленные стороной защиты, разрешались судом в соответствии с требованиями закона, отклонение ряда из них не свидетельствует о незаконности действий суда.

Оснований полагать, что свидетели стороны обвинения оговорили Кулакова В.В. также не имеется.

Суд проверил доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, поэтому утверждение осужденного Кулакова В.В. о том, что судом не дана оценка оправдывающим его доказательствам, является несостоятельным.

Доводы жалоб о фальсификации материалов уголовного дела следователем и оперативными сотрудниками ОУР опровергаются совокупностью исследованных судом доказательств, которые изобличают Кулакова В.В. в совершении преступлений связанных с незаконным оборотом наркотических средств.

Судом тщательным образом проверена версия осужденного Кулакова В.В. и ей дана надлежащая оценка в приговоре суда.

Доводы жалоб стороны защиты о противоречивости приговора, о том, что выводы суда основаны на предположениях, являются необоснованными. Каждый вывод суда обоснован исследованными в судебном заседании доказательствами в совокупности.

Ссылки на то, что суд взял на себя функции обвинения являются несостоятельными. Как видно из протокола судебного заседания и приговора, судом полностью соблюдены требования ст.ст. 240, 299, 307 – 309 УПК РФ.

Не установлено судом также и данных о применении незаконных методов ведения следствия к участникам уголовного судопроизводства.

Осужденный был обеспечен защитой на предварительном следствии и в суде.

После постановления приговора осужденный Кулаков В.В. ознакомлен со всеми материалами уголовного дела, в связи с чем, коллегия не усматривает со стороны суда первой инстанции нарушения права осужденного на кассационное обжалование приговора.

Наличие троих малолетних детей, в отношении которых Кулаков В.В. лишен родительских прав, признанное судом обстоятельством, смягчающим его наказание не может быть расценено как существенное нарушение уголовно-процессуального закона, влекущее за собой бесспорную отмену приговора. В связи с этим доводы кассационного представления об отмене приговора по указанному основанию судебная коллегия находит неубедительными.

В соответствии с требованиями ст. 381 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом кассационной инстанции являются не любые нарушения уголовно-процессуального закона, а только такие, которые повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Судебная коллегия не усматривает из материалов уголовного дела, доводов кассационного представления и кассационных жалоб таких нарушений уголовно-процессуального закона, которые в силу требований ст. 381 УПК РФ влекли бы за собой отмену обжалуемого судебного решения в кассационном порядке.

Из доводов кассационного представления судебная коллегия не усматривает оснований для признания наказания, назначенного осужденному Кулакову В.В. чрезмерно мягким.

На момент постановления приговора наказание осужденному Кулакову В.В. назначалось в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности виновного и всех конкретных обстоятельств дела, и оно являлось справедливым.

Однако в связи с изменениями, внесенными в УК РФ Федеральным законом от 07.12.2011 года № 420-ФЗ, которые улучшают положение осужденного Кулакова В.В., этот приговор в силу ст. 10 УК РФ подлежит изменению, в том числе и в части назначенного осужденному наказания, которое подлежит смягчению.

Как видно из вводной части приговора Кулаков В.В. имеет судимость по ст. 228 ч. 1 УК РФ, которая в соответствии с ФЗ от 07.12.2011 года № 420-ФЗ относится к категории преступлений небольшой тяжести.

В силу ч. 4 ст. 15 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести.

Поэтому указание о наличии у осужденного Кулакова В.В. рецидива преступлений и признании его обстоятельством, отягчающим наказание осужденного, подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

В связи с этим назначенное Кулакову В.В. наказание, за каждое из совершенных им преступлений, которое назначалось ему с учетом рецидива преступлений, подлежит смягчению. Данное обстоятельство, влечет за собой назначение Кулакову В.В. также и более мягкого окончательного наказания по совокупности преступлений и назначение ему в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ местом отбывания лишения свободы вместо исправительной колонии строгого режима исправительной колонии общего режима.

ФЗ от 07.12.2011 года № 420-ФЗ внесены изменения и в ст. 69 УК РФ.

В частности – если все преступления, совершенные по совокупности являются покушениями на тяжкие или особо тяжкие преступление, то окончательное наказание по ним назначается судом по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Поэтому в силу ст. 10 УК РФ окончательное наказание по совокупности преступлений осужденному Кулакову В.В. подлежит назначению по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ в ред. ФЗ 07.12.2011 года № 420-ФЗ.

Вместе с тем исходя из материалов уголовного дела, судебная коллегия не находит оснований для применения к осужденному Кулакову В.В. требований ч. 6 ст. 15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 № 420-ФЗ).

С учетом фактических обстоятельств преступлений и степени их общественной опасности судебная коллегия не считает возможным изменить Кулакову В.В. категорию совершенных им преступлений на менее тяжкую.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Азовского городского суда Ростовской области от 7 ноября 2011 года в отношении Кулакова В. В. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие у Кулакова В.В. – «рецидива преступлений» и признании его обстоятельством, отягчающим наказание Кулакова В.В.

Смягчить назначенное Кулакову В.В. наказание по каждому из совершенных им преступлений, предусмотренных статьями 30 ч. 3, 228-1 ч. 1 УК РФ (два эпизода), исключив из осуждения Кулакова В.В. указания о назначении ему дополнительных наказаний в виде ограничения свободы.

Вместо ч. 3 ст. 69 УК РФ применить положения ч. 2 ст. 69 УК РФ и назначить Кулакову В.В. по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 1; 30 ч. 3, 228-1 ч. 1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательное наказание в виде 4 лет 5 месяцев лишения свободы без ограничения свободы.

Местом отбывания лишения свободы назначить Кулакову В.В. вместо исправительной колонии строгого режима исправительную колонию общего режима.

В остальной части этот же приговор в отношении Кулакова Вадима Владимировича оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя Завалина Е.А. и кассационные жалобы осужденного Кулакова В.В. – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: