Судья: Микулин А.М. дело № 3722

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ростов на/Дону 19 июня 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе:

председательствующего: Масягиной О.Д.

судей: Картавика А.Л. и Роменского А.А.

при секретаре: Митусовой К.В.

рассмотрела в судебном заседании 19 июня 2012 года кассационное представление государственного обвинителя Калашниковой Е.Н., кассационные жалобы осужденного Мокшина С.А., адвоката Самойленко Е.Д. на приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 02 марта 2012 года, которым

МОКШИН С.А.; признан виновным и осужден:

- по ч.3 ст.30 – п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ в виде 5 лет лишения свободы без ограничения свободы, без штрафа;

- по ч.1 ст.228 УК РФ в виде 1 года лишения свободы;

- по ч.2 ст.228 УК РФ в виде 3 лет лишения свободы без штрафа.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Мокшину С.А. назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы без ограничения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Мокшину С.А. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена, избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, взят под стражу в зале суда. Срок наказания исчислен с 02 марта 2012 года.

По делу определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Масягиной О.Д., объяснения осужденного Мокшина С.А., посредством использования систем видеоконференцсвязи, его адвоката Самойленко Е.Д., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора отдела Ростовской областной прокуратуры Матевосовой А.В., поддержавшей доводы кассационного представления, Судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Мокшин С.А. осужден за совершение покушения на незаконный сбыт наркотических средств амфетамин массой, метамфетамин в крупном размере А.Е.А., И.М.О., «Б.» через И.М.О., за совершение незаконного хранения без цели сбыта психотропного вещества – амфетамин, массой 0,44 грамма, что является крупным размером, за совершение незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства – марихуана, общей сухой массой 2029, 3 грамм, что является особо крупным размером, при изложенных в приговоре обстоятельствах.

Мокшин С.А. вину признал частично.

В кассационном представлении государственный обвинитель Калашникова Е.Н. просит приговор суда отменить в связи с существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, а также несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, несправедливостью назначенного наказания, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

При этом автор кассационного представления указывает на то, что в нарушение требований закона, судом в приговоре не указано где именно на территории г. Т. Мокшин С.А. сбывал наркотическое средство А.Е.А.; судом не проверены доводы защиты о нарушении права Мокшина М.А. на защиту в ходе проведения личного досмотра 28 января 2011 года и при обыске квартиры «данные обезличены», нет их оценки и в приговоре суда; судом не дана оценка доводам защиты о наличии в действиях осужденного Мокшина посредничества в приобретении наркотических средств А.Е.А. и И.М.О. для их личного употребления; свидетели И.М.О. и «Б.» в судебном заседании допрошены не были, а их показания, оглашены с нарушением требований УПК РФ; текст приговора содержит неустранимые судом противоречия в ссылках на свидетельские показания обвиняемого И.М.О. и свидетеля И.М.О., который является одним и тем же лицом.

В кассационной жалобе адвокат Самойленко Е.Д. в интересах осужденного Мокшина С.А. просит отменить приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 02 марта 2012 года и направить уголовное дело в отношении Мокшина С.А. на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции в ином составе.

По его мнению, Мокшин не желал совершать преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств, он достал А. наркотики по той причине, что не мог ей отказать, поскольку давно ее знал и сожительствовал с ней; Мокшин полностью признал свою вину и раскаялся в том, что хранил у себя дома наркотическое средство марихуану для личного потребления; из показаний Мокшина в суде следует, что он оговорил себя вынужденно; при задержании Мокшину не была предоставлена возможность обратиться за помощью к адвокату, чем нарушено его право на защиту; полицейские подвергли Мокшина личному обыску и ограничились составлением только «протокола личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице» на бланке, который оформляется при административных правонарушениях, в упомянутом протоколе от руки мелким неразборчивым почерком написано, что подсудимому разъяснены только положения ст.228 УК РФ, а не примечания к ней, а так же ст.51 Конституции РФ и больше ничего; аналогичным образом нарушены права на защиту Мокшина при проведении обыска у него на квартире; необходимо признать недопустимыми доказательствами протокол личного досмотра Мокшина С.А. от «28» января 2011 года и протокол обыска от «28» января 2011 года на его квартире, и исключить данные документы из материалов уголовного дела; приобщенные к материалам дела наркотические средства рассматривать как добровольно выданные и на основании требований ч.3 ст.49 Конституции РФ и ч.3 ст.14 УПК РФ, необходимо все сомнения истолковать в пользу подсудимого и прекратить в отношении него уголовное преследование на основании прим.1 ст.228 УК РФ; из содержания протокола обыска от 28.01.2011 года следует, что перед началом обыска Мокшину следователем было предложено добровольно выдать хранящиеся в его жилище наркотические средства, что он добровольно и сделал; 23.11.2011 года в качестве свидетеля был допрошен следователь К., проводивший обыск на квартире подсудимого, он пояснил, что ему в помещении МРО 28.01.2011 года один из оперативных работников, кто конкретно он не помнит, перед выездом для проведения обыска, сообщил, что задержанный Мокшин уже написал заявление о добровольной выдаче наркотиков, которые якобы хранятся на кухне его квартиры, однако данного заявления в материалах дела нет; необоснованно не применена статья 75 УК РФ; сотрудники наркоконтроля располагали не только информацией, но и доказательствами для пресечения преступной деятельности гражданина Мокшина С.А., но как видно из материалов дела, меры к этому приняты не были, и в целях документирования преступной деятельности подсудимого сотрудники УФСКН РФ продолжали просто со стороны наблюдать за тем как он незаконно хранит у себя наркотические средства на дому; сторона защиты полагает, что по делу нельзя полностью исключить возможность того, что сами полицейские ловко подбросили наркотик Мокшину; Мокшин выступал в роли посредника по приобретению и передачи наркотиков А. и И. для личного потребления, а не для дальнейшего сбыта третьим лицам; по делу установлено, что приобретатели наркотиков А. и И. сами первыми обратились к Мокшину с предложением достать им наркотические средства и передавали ему деньги для того, чтобы тот передал наркотики персонально им, поэтому действия подсудимого, по эпизодам незаконной передачи наркотических средств гражданам А. и И., подлежат квалификации как пособничество в приобретении наркотического средства, без цели сбыта; суд не имел законных оснований вопреки воле подсудимого оглашать показания не явившегося в суд по неизвестным причинам И., на момент дачи спорных изобличающих показаний И. находился под стражей, поэтому не исключено, что он умышленно дал ложные показания, но очень нужные работникам полиции.

В подтверждение своих доводов адвокат Самойленко Е.Д. в своей жалобе цитирует выдержки из Конституции РФ, различных конвенций, публикаций.

В лично поданной кассационной жалобе осужденный Мокшин С.А. просит отменить приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 02 марта 2012 года, приводит доводы аналогичным доводам, изложенным в кассационной жалобе его адвоката.

Изучив материалы дела, проверив и обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Так, в силу ст. 297 УПК РФ приговор должен быть основан лишь на тех доказательствах, которые в соответствии со ст. 240 УПК РФ были непосредственно исследованы в судебном заседании. С учетом указанного требования закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания. Ссылка в приговоре на показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, данные при производстве дознания, предварительного следствия или в ином судебном заседании, допустима только при оглашении судом этих показаний в случаях, предусмотренных ст. ст.276, 281 УПК РФ.

Однако, указанные требования закона, были судом нарушены.

Так, судом в подтверждение вины осужденного Мокшина С.А. в приговоре приведены показания И.М.О., допрошенного в качестве обвиняемого по уголовному делу, (т.1 л.д.50-51, 95-96), которые признаны им относимыми, допустимыми и достоверными.

Вместе с тем, как следует из протокола судебного заседания (т.3 л.д.164), с учетом мнения подсудимого Мокшина С.А. и его адвоката Самойленко Е.Д., возражавших против заявленного ходатайства, судом было отказано в удовлетворении ходатайства прокурора об оглашении показаний свидетелей, не явившихся в судебное заседание, в том числе и показаний свидетеля И.М.О., находившегося в командировке в г. С. и свидетеля, допрошенного под псевдонимом «Б.», находившегося в г. М.

Таким образом, в приговоре в подтверждение вины осужденного Мокшина С.А., приведены показания свидетеля (обвиняемого) И.М.О. (т.1 л.д. 50-51), оглашенные в судебном заседании в нарушение требований ст. 281 УПК РФ. В материалах дела отсутствуют данные, подтверждающие обстоятельства, предусмотренные ч.2 ст. 281 УПК РФ, и позволяющие оглашение показаний свидетелей по инициативе суда.

Кроме того, в приговоре приведены показания И.М.О. (т. л.д.95-96), которые согласно протоколу судебного заседания предметом исследования суда, не были.

Показания лица под псевдонимом «Б.», согласно обвинительному заключению и приговору суда, участвовавшего в оперативном мероприятии «Проверочная закупка наркотических средств» у Мокшина С.А. через И.М.О., предметом исследования в судебном заседании не были, свидетель в судебном заседании не допрашивался.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденного Мокшина С.А., в том числе и в покушении на сбыт наркотического средства, преждевременными, сделанными без учета всех, представленных по делу доказательств, без исследования всех возникших версий, без устранения и надлежащей оценки имеющихся по делу противоречий, что влечет за собой отмену обвинительного приговора.

Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора, суд, отразив отношение подсудимого к предъявленному обвинению, в нарушение требований закона, не дал оценки доводам, приведенным им в свою защиту.

Как обоснованно указано в кассационном представлении, при описании преступного деяния в совершении, которого судом Мокшин С.А. признан виновным, судом не указано место совершения преступления, а именно место сбыта Мокшиным С.А. наркотического средства А.С.А., что свидетельствует о нарушении по делу требований ст. 307 УПК РФ.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

При новом рассмотрении дела суду надлежит устранить указанные нарушения закона, проверить иные доводы кассационного представления и кассационных жалоб, соблюдая требования как УК РФ, так и УПК РФ, принять законное и обоснованное решение.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 02 марта 2012 года в отношении МОКШИНА С.А. отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Меру пресечения в отношении Мокшина С.А. избрать в виде заключения под стражу на 2 месяца, то есть до 19 августа 2012 года включительно.

Председательствующий:

Судьи: