Судья Пирогов Е.Г. Дело № 22-5486 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Ростов-на-Дону 31 июля 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: председательствующего Лашина А.В. судей Горобца А.В., Кутаева Р.А. при секретаре Трескове А.П. рассмотрев в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Феофилиди В.Н., дополнительное кассационное представление и.о. Белокалитвинского городского прокурора Емелиной Е.А. и кассационные жалобы осужденных Попова Д.Н. и Поповой А.С. на приговор Белокалитвинского городского суда Ростовской области от 22 декабря 2011 года, которым ПОПОВ Д.Н. судимый, осужден: - по эпизодам от 28 февраля и 8 марта 2011 года по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года № 377-ФЗ) к 5 годам лишения свободы без ограничения свободы; - по эпизоду от 11 апреля 2011 года по ч.3 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 июля 2009 года № 215-ФЗ) к 9 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа; - по эпизоду от 18 апреля 2011 года по ч.2 ст.228 УК РФ (в редакции Федеральных законов от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ и от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ) к 4 годам лишения свободы без штрафа. В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ) путем частичного сложения наказаний Попову Д.Н. назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа и без ограничения свободы. На основании ч.5 ст.74 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ) отменено условное осуждение Попова Д.Н. по приговору Белокалитвинского городского суда Ростовской области от 26 декабря 2007 года и на основании ст.70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания окончательно по совокупности приговоров определено 10 лет 6 месяцев лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения оставлена прежняя – заключение под стражу. Срок наказания исчислен с 18 апреля 2011 года. ПОПОВА А.С. не судимая, осуждена: - по эпизодам от 28 февраля 2011 года и 8 марта 2011 года по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года № 377-Ф3) к 4 годам лишения свободы без ограничения свободы; - по эпизоду от 11 апреля 2011 года по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 июля 2009 года № 215-ФЗ) к 8 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа; - по эпизоду от 18 апреля 2011 года по ч.2 ст.228 УК РФ (в редакции Федеральных законов от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ и от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ) к 3 годам лишения свободы без штрафа. На основании ч.3 ст.69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ) путем частичного сложения наказаний, Поповой А.С. назначено наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Мера пресечения изменена на заключение под стражу. Срок наказания исчислен с 22 декабря 2011 года. Судом разрешена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Горобца А.В., выслушав выступления осужденных Попова Д.Н. и Поповой А.С. посредством системы видеоконференц-связи и защитников-адвокатов Красниковой Т.Ю. и Агуловой Д.С., поддержавших доводы кассационных жалоб, прокурора отдела прокуратуры Ростовской области Кузнецова А.Ю., полагавшего приговор отменить по доводам дополнительного кассационного представления, судебная коллегия установила: Попов Д.Н. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств – кодеина массой 0,00055 гр. и 0,00146 гр., покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере – дезоморфина массой 9,83 гр., а Попова А.С. за пособничество в совершении указанных преступлений. Попов Д.Н. и Попова А.С. также осуждены за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере - смеси, содержащей дезоморфин массой 5,715 грамм. Указанные преступления совершены в период с 28 февраля по 18 апреля 2011 года в п. Коксовый Белокалитвинского района Ростовской области при изложенных в приговоре обстоятельствах. В судебном заседании Попов Д.Н. вину не признал, а Попова А.С. признала частично. В кассационном представлении государственный обвинитель Феофилиди В.Н., просит приговор отменить, вследствие неправильного уголовного закона. Автор представления считает, что эпизоды преступной деятельности осужденных от 28 февраля и 8 марта 2011 года, необоснованно судом квалифицированы как единое преступление, а также суд необоснованно посчитал недоказанным совершение преступлений в составе «группы лиц по предварительному сговору» и исключил данный признак из обвинения Попова Д.Н. и Поповой А.С. По мнению государственного обвинителя, неправильной является и квалификация действий Попова Д.Н. и Поповой А.С. по эпизоду от 18 апреля 2011 года по ч.2 ст.228 УК РФ, поскольку в ходе судебного следствия установлено, что Попов Д.Н. совместно с Поповой А.С. по предварительной договоренности сбывали наркотическое средство закупщикам, наркотическое средство изготавливалось каждый раз из вновь купленных в аптеке ингредиентов, каждый раз поступал звонок на сотовый телефон, отвечал как Попов Д.Н., так и Попова А.С. и после разговора с лицами употребляющими наркотические средства он каждый раз за свои личные деньги приобретал ингредиенты в аптеке, после чего по мере изготовления наркотических средств осужденные договаривалась о встрече с закупщикам наркотических средств и передавали их. В дополнительном кассационном представлении и.о. Белокалитвинского городского прокурора Емелина Е.А. также просит приговор отменить, указывая, что окончательное наказание осужденным за совершение неоконченных тяжких и особо тяжких преступлений должно быть назначено не по правилам ч.3 ст.69 УК РФ, а по части второй указанной статьи, поскольку в нее внесены изменения Федеральным законом от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ. Кроме того, автор представления указывает о противоречивости выводов суда, содержащихся в приговоре, поскольку суд, описывая обстоятельства совершения преступлений, фактически указал о их совершении в составе группы лиц по предварительному сговору, одновременно исключив данный квалифицирующий признак из объема обвинения осужденных, а также квалифицировав действия Поповой А.С. как пособничество Попову Д.Н. в незаконном сбыте наркотических средств. Кроме того, квалифицировав Попова Д.Н. и Поповой А.С. по эпизоду от 18 апреля 2011 года по ч.2 ст.228 УК РФ, суд пришел к выводу, что осужденные приготовились сбыть наркотическое средство. В кассационных жалобах (основной и дополнениях) осужденный Попов Д.Н. просит приговор отменить и направить дело на новое судебное разбирательство, считая его незаконным, необоснованным и несправедливым. В обоснование своей позиции автор жалобы, давая собственную оценку исследованным доказательствам, указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку материалами дела подтвержден лишь факт передачи Г.О.В. медицинских шприцев с жидкостью, а не наркотика, при этом умысла на сбыт наркотических средств он не имел. Осужденный также обращает внимание на противоречивость доказательств стороны обвинения и их недопустимость, фальсификацию материалов дела и противоречивость показаний закупщика наркотических средств Г.О.В. Кроме того, дозировка кодеина, имевшаяся в жидкости в медицинских шприцах, переданных Г.О.В., является чрезмерно малой и не является наркотическим средством в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 года № 681, то есть его действия должны быть квалифицированы как мошенничество. Попов Д.Н. также указывает об имевшей место провокации со стороны сотрудников полиции и полагает, что его действия, вопреки требованиям Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», не были пресечены после проведения первой проверочной закупки наркотических средств, что свидетельствует о незаконности проведенных в отношении него ОРМ. В жалобах осужденный также перечисляет все составленные сотрудниками полиции документы в ходе ОРМ и указывает об их не соответствии требованиям уголовно-процессуального закона и Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». В кассационной жалобе (основной и дополнениях) осужденная Попова А.С. также просит отменить приговор и направить дело на новое судебное рассмотрение, считая его незаконным, необоснованным и несправедливым, указывая в обоснование изложенного о своей невиновности, приводя в обоснование своей позиции доводы, аналогичные приведенным осужденным Поповым Д.Н. Автор жалобы также указывает, что умысла на пособничество в незаконном сбыте наркотических средств у нее не было, а также о противоречивости доказательств стороны обвинения, их недопустимости, в том числе ее показаний в ходе предварительного следствия, фальсификаци материалов дела и об имевшей место провокации на сбыт наркотических средств со стороны сотрудников полиции. Осужденная также считает назначенное ей наказание чрезмерно суровым. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представлений, заслушав выступления сторон, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене в связи со следующим. В соответствии с положениями ч.2 ст.297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона. Вместе с тем состоявшийся по делу приговор указанным требованиям закона не соответствует. Как следует из описательно-мотивировочной части приговора, суд пришел к выводу о том, что Попов Д.Н. 28 февраля 2011 года и 8 марта 2011 года покушался на незаконный сбыт наркотического средства кодеина массой 0,00055 грамм и кодеина массой 0,00146 грамм соответственно, а Попова А.С. способствовала ему в этом. В связи с этим действия Попова Д.Н. судом квалифицированы по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года № 377-ФЗ), а Поповой А.С. по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года № 377-Ф3). Аналогичная квалификация действиям осужденных судом дана и по эпизоду незаконного оборота наркотического средства смеси, содержащей дезоморфин массой 9,83 грамм от 11 апреля 2011 года. Однако описывая преступные деяния осужденных 8 марта 2011 года и 11 апреля 2011 года, суд указал, что Попов Д.Н. и Попова А.С. покушались незаконно сбыть наркотические средства, однако не смогли довести свой преступный умысел до конца по независящим от них обстоятельствам, в то время как судом исключен из обвинения осужденных квалифицирующий признак совершения указанных преступлений в составе группы лиц по предварительному сговору. Кроме того, квалифицировав действия осужденных по эпизоду от 18 апреля 2011 года по ч.2 ст.228 УК РФ, то есть как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере, суд указал, что Попов Д.Н. и Попова А.С. приготовились незаконно сбыть наркотическое средство в особо крупном размере - смеси, содержащей дезоморфин массой 5,715 грамм, однако не смогли довести свой преступный умысел до конца по независящим от них обстоятельствам, при этом также исключив из обвинения осужденных квалифицирующий признак совершения преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, а также дав иную правовую оценку содеянного осужденными по сравнению с данной органами следствия. Таким образом, в выводах суда, изложенных в приговоре, содержатся существенные противоречия, которые могли повлиять на решение вопросов о виновности или невиновности осужденных, а также на правильность применение уголовного закона, что свидетельствует о незаконности приговора. При таком положении в соответствии со ст.ст.379, 380 УПК РФ состоявшийся в отношении Попова Д.Н. и Поповой А.С. подлежит отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство, в ходе которого необходимо их устранить, всесторонне исследовать собранные по делу и представленные сторонами доказательства, тщательно проверить иные доводы кассационных представлений и жалоб осужденных, после чего принять законное, обоснованное, мотивированное и справедливое решение по делу. В целях надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, а также с учетом данных о личности Попова Д.Н. и Поповой А.С., а также предъявленного им обвинения, судебная коллегия считает необходимым избрать последним меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть до 31 октября 2012 года включительно. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила: Приговор Белокалитвинского городского суда Ростовской области от 22 декабря 2011 года в отношении Попова Д.Н. и Поповой А.С. отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином его составе. Попову Д.Н. и Поповой А.С. избрать меру пресечения в виде заключение под стражу сроком на 2 месяца, то есть до 31 октября 2012 года включительно. Председательствующий: Судьи: