Судья Лавренко И.А. Дело № 22-5992 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Ростов-на-Дону 8 августа 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: председательствующего Калюжиной Ф.Ю. судей Кожевникова С.Ю., Кутаева Р.А. при секретаре Карпенко А.В. рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Юрова Е.С., кассационные жалобы осужденного Низгуренко Р.П. и его защитника адвоката Степакова В.Н. на приговор Сальского городского суда Ростовской области от 2 апреля 2012 года, которым НИЗГУРЕНКО Р.П., ранее судим: - приговором Пролетарского районного суда Ростовской области от 3 ноября 2010 года по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев, осужден по: - п.п. «а,в» ч.2 ст.161 УК РФ к 3 годам лишения свободы; - п.п. «а,в» ч.2 ст.161 УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ назначено наказание в виде 4 лет 8 месяцев лишения свободы. В соответствии со ст.70 УК РФ окончательно назначено наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Мера пресечения – заключение под стражу, срок отбытия наказания постановлено исчислять с 19 ноября 2011 года. Зачтено в срок отбытия наказания время нахождения под стражей с 23 января 2011 года по 28 сентября 2011 года. Приговором решен вопрос о вещественных доказательствах. Заслушав доклад судьи Кожевникова С.Ю., объяснения осужденного Низгуренко Р.П. с использованием системы видеоконференц-связи поддержавшего доводы кассационных жалоб, выслушав мнения адвоката Сократовой К.А., поддержавшей позицию осужденного, и прокурора отдела прокуратуры Ростовской области Злобина А.В., полагавшего необходимым привести приговор в соответствие с новой редакцией Уголовного кодекса РФ, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Низгуренко Р.П. признан виновным и осужден за открытое хищение группой лиц по предварительному сговору с незаконным проникновением в жилище: - 10 января 2011 года имущества Ш. на сумму 19473 рубля; - 11 января 2011 года имущества К. на сумму 15843 рубля. Преступления совершены, соответственно, в г.г. Сальске и Цимлянске Ростовской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Низгуренко Р.П. вину признал частично. В кассационном представлении государственный обвинитель Юров Е.С. просит приговор отменить в связи с чрезмерной мягкостью назначенного осужденному наказания. Полагает, что судом не в полном объеме учтена тяжесть преступлений, совершенных в период испытательного срока, а также отрицательная характеристика Низгуренко Р.П. по месту жительства. В кассационной жалобе, поданной в интересах осужденного Низгуренко Р.П., адвокат Степаков В.Н. просит приговор отменить. Анализируя обстоятельства дела, указывает, что действия его подзащитного по эпизоду хищения имущества К. необходимо квалифицировать как кражу, поскольку потерпевшая Ч. не осознавала, что в ее присутствии совершается хищение. Полагает, что доводы защиты в данной части судом в приговоре не опровергнуты. В лично поданных кассационных жалобах осужденный Низгуренко Р.П. просит приговор отменить. Обращает внимание, что судом необоснованно не принято во внимание наличие у него малолетних детей, а также его положительная характеристика по месту жительства, что повлекло назначение чрезмерно сурового наказания. Также просит привести приговор в соответствие с изменениями, внесенными в Уголовный кодекс РФ, поскольку они улучшают его положение. Считает, что суд нарушил принцип состязательности сторон, заняв обвинительную позицию. Кроме того, осужденный, приводя собственный анализ фактических обстоятельств дела, указывает на свою невиновность в совершении обоих преступлений. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему. Выводы суда о виновности Низгуренко Р.П. в совершении преступлений соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, тщательно исследованных в судебном заседании и получивших надлежащую оценку в приговоре. Так, из показаний потерпевшей Ш. следует, что именно Низгуренко Р.П. участвовал в открытом хищении ее имущества, при этом она подробно описала последовательность его действий. Данные показания подтверждаются показаниями свидетелей А., В., И. У коллегии не имеется оснований полагать, что потерпевшая и свидетели оговаривают Низгуренко Р.П., в связи с чем данные показания обоснованно положены судом в основу приговора. Кроме того, как следует из протокола предъявления лица для опознания, потерпевшая Ш. опознала Низгуренко Р.П. как лицо, совершившего в отношении нее преступление. Помимо этого, его вина подтверждается заключениями проведенных по делу судебных экспертиз. Не отрицал в ходе предварительного следствия свою вину в совершении преступлений и сам Низгуренко Р.П. По эпизоду открытого хищения имущества К. вина Низгуренко Р.П. также подтверждается показаниями потерпевшей Ч., свидетелей И., А. и В., заключениями судебных экспертиз. Существенных противоречий в показаниях допрошенных потерпевших и свидетелей не имеется. Оснований сомневаться в достоверности их показаний не имеется, поскольку они перед допросами предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а убедительных доводов об их заинтересованности в исходе дела кассационные жалобы не содержит. В связи с изложенным, к показаниям осужденного о непричастности к совершению преступлений, основываясь на совокупности доказательств по делу, суд обоснованно отнесся критически, расценив, что они являются позицией защиты от предъявленного обвинения, направленной на уход от ответственности. Несогласие стороны защиты с судебной оценкой представленных доказательств не является основанием отмены приговора. У судебной коллегии не имеется оснований полагать, что председательствующий судья был необъективен при рассмотрении уголовного дела, а каких-либо конкретных доказательств обратного осужденным в кассационных жалобах не приведено. Вопреки доводам адвоката, суд верно квалифицировал действия Низгуренко Р.П. по хищению имущества К. как грабеж, поскольку из показаний потерпевшей Ч. следует, что после того, как преступники были ею обнаружены они скрылись с похищенным имуществом, что свидетельствует об открытом характере их действий. С учетом фактических обстоятельств преступлений и степени их общественной опасности коллегия не считает возможным изменить категорию совершенных осужденным преступлений на менее тяжкую. Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям. Принимая во внимание, что Федеральным законом от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ улучшено правовое положение осужденного, судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать его действия по каждому из эпизодов на п.п. «а,в» ч.2 ст.161 УК РФ в редакции указанного Закона. Кроме того, коллегия полагает необоснованным вывод суда первой инстанции об исключении из числа обстоятельств, смягчающих наказание, наличие у осужденного малолетних детей, поскольку их наличие подтверждается справкой о составе семьи (т.2 л.д.70). Оснований сомневаться в достоверности изложенных в ней сведений у коллегии не имеется. Указанные обстоятельства являются основанием для смягчения назначенного Низгуренко Р.П. наказания как отдельно за каждое преступление, так и по совокупности преступлений и приговоров. Судебная коллегия не усматривает оснований для применения к назначенному наказанию положений ст.73 УК РФ, поскольку лишь реальное отбытие осужденным лишения свободы будет соответствовать положениям ст.6 УК РФ. Руководствуясь ст.ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Сальского городского суда Ростовской области от 2 апреля 2012 года в отношении Низгуренко Р.П. изменить: - в соответствии с п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ признать смягчающим наказание обстоятельством наличие малолетних детей; - переквалифицировать его действия по эпизоду хищения имущества Ш. на п.п. «а,в» ч.2 ст.161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года № 26 ФЗ) по которой назначить наказание в виде 2 лет 11 месяцев лишения свободы; - переквалифицировать его действия по эпизоду хищения имущества К. на п.п. «а,в» ч.2 ст.161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года № 26 ФЗ) по которой назначить наказание в виде 2 лет 11 месяцев лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения, назначить Низгуренко Р.П. наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы. В соответствии со ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения, окончательно назначить Низгуренко Р.П. наказание в виде 6 лет 4 месяцев лишения свободы. В остальном приговор оставить без изменения, кассационное представление и кассационные жалобы – без удовлетворения. Председательствующий: Судьи: