Судья Нерсесян Х.А. Дело № 22-6368 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Ростов-на-Дону 22 августа 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: председательствующего Калюжиной Ф.Ю. судей Кожевникова С.Ю., Роменского А.А. при секретаре Лысенко Е.Г. рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденной Михайловой А.С. на приговор Первомайского районного суда г. Ростова-на-Дону от 11 июля 2008 года, которым МИХАЙЛОВА А.С., ранее не судима, осуждена по: - ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ к 4 годам лишения свободы; - ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ к 6 годам лишения свободы; - ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228-1 УК РФ к 6 годам лишения свободы; - ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ окончательно назначено наказание в виде 9 лет 2 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Мера пресечения – заключение под стражу, срок отбытия наказания постановлено исчислять с 11 января 2008 года. Приговором решен вопрос о вещественных доказательствах. По данному делу осужден также К., приговор в отношении которого никем не обжалован Заслушав доклад судьи Кожевникова С.Ю., выслушав объяснения осужденной Михайловой А.С. с использованием системы видеоконференц-связи поддержавшей доводы кассационных жалоб, а также мнения адвоката Сократовой К.А., поддержавшей позицию осужденной и прокурора отдела прокуратуры Ростовской области Предко А.В., полагавшего приговор изменить, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Михайлова А.С. признана виновной и осуждена за: - покушение на незаконный сбыт 18 декабря 2007 года М. наркотического средства марихуана массой 4,402 грамма; - покушение на незаконный сбыт 19 декабря 2007 года М. наркотического средства марихуана массой 6,043 грамма; - совместное с К. покушение на незаконный сбыт 4 января 2008 года М. наркотического средства марихуана массой 3,25 грамма; - покушение на незаконный сбыт 10 января 2008 года М. наркотического средства марихуана массой 6,79 грамма; - совместное с К. приготовление к незаконному сбыту наркотического средства - смеси общей массой 71,699 грамма, состоящей из растительных частиц, не относящихся к растению конопля и наркотического средства марихуана, содержащую наркотическое средство тетрагидроканнабинол, общей массой 0,433 грамма. Действия Михайловой А.С., связанные с покушением на незаконный сбыт наркотических средств, по эпизодам от 19 декабря 2007 года и 10 января 2008 года судом квалифицированы как единое преступление по ч.3 ст.30, Преступления совершены осужденной в г. Ростове-на-Дону при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Михайлова А.С. вину признала частично. В лично поданных жалобах осужденная Михайлова А.С. просит пересмотреть вынесенный приговор. Указывает, что назначенное ей наказание является чрезмерно суровым, поскольку судом не учтен ее молодой возраст, отсутствие предыдущих судимостей, признание вины и раскаяние в содеянном, а также наличие у нее матери-инвалида. Кроме того, осужденная обращает внимание на то, что ее действия по эпизоду приготовления к незаконному сбыту наркотического средства неправильно квалифицированы по ч.3 ст.228-1 УК РФ, поскольку масса марихуаны составляла лишь крупный размер, тогда как ей вменено приготовление к незаконному сбыту тетрагидроканнабинола в особо крупном размере. Просит принять во внимание доводы, изложенные в постановлении судьи Верховного Суда РФ о возбуждении надзорного производства, исключив из осуждения все эпизоды преступной деятельности после 18 декабря 2007 года. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему. Законность осуждения Михайловой А.С. по эпизодам покушения на незаконный сбыт наркотических средств от 18 декабря 2007 года и 4 января 2008 года, а также за приготовление к их незаконному сбыту от 10 января 2008 года у кассационной инстанции сомнений не вызывает. Из показаний допрошенных в судебном заседании свидетелей М., К., Б. и других следует, что именно Михайлова А.С сбывала М. марихуану. Показания данных свидетелей в совокупности с протоколом осмотра места происшествия, заключениями проведенных по делу судебных экспертиз, а также с показаниями самой Михайловой А.С., не оспаривавшей фактических обстоятельств дела, полностью подтверждают ее вину в совершении преступлений. Указанные доказательства, являющиеся относимыми, допустимыми и достоверными, не имеющие между собой существенных противоречий, получили в приговоре надлежащую оценку, с которой судебная коллегия соглашается. Из протокола судебного заседания не усматривается обвинительного уклона при оценке судом доказательств. При этом нарушений каких-либо принципов уголовного судопроизводства, в том числе презумпции невиновности, состязательности, объективности, судом не допускалось, равно как и не допущено нарушения права осужденной на защиту. Действия Михайловой А.С. по эпизодам покушения на незаконный сбыт наркотического средства от 18 декабря 2007 года и 4 января 2008 года судом квалифицированы верно. Вместе с тем приговор подлежит изменению на основании ст.380 УПК РФ в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Так, Михайловой А.С. предъявлено, в том числе, обвинение в совместном с К. приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства - смеси общей массой 71,699 грамма, состоящей из растительных частиц, не относящихся к растению конопля, и наркотического средства марихуана, содержащей наркотическое средство тетрагидроканнабинол, общей массой 0,433 грамма. Как усматривается из материалов уголовного дела, умыслом Михайловой А.С. не охватывалось совершение действий, направленных на незаконный сбыт наркотического средства тетрагидроканнабинол, общей массой 0,433 грамма, при том, что само это вещество было получено впоследствии экспертами лишь в результате проведения химических и физико-химических исследований. Таким образом, осужденная не совершала действий, направленных на получение из конопли наркотического средства тетрагидроканнабинол, и не покушалась на его сбыт. В связи с этим, судебная коллегия считает, что Михайлова А.С. совершила приготовление к незаконному сбыту наркотического средства - смеси массой 71,699 грамма, содержащей каннабис (марихуану), что является крупным размером. Соответственно из описательной части приговора подлежит исключению указание на приготовление осужденной к незаконному сбыту наркотического средства тетрагидроканнабинол, общей массой 0,433 грамма. На основании изложенного, коллегия полагает необходимым переквалифицировать ее действия на ч.1 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст.228-1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, которое не было доведено до конца по не зависящим от них обстоятельствам. Коллегия отмечает, что органом предварительного следствия Михайловой А.С., фактически, предъявлялось обвинение в приготовлении к незаконному сбыту указанной смеси, поэтому переквалификация ее действий обвинению не противоречит и за его пределы не выходит. Кроме того, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того, как 18 декабря 2007 года уже был выявлен факт сбыта Михайловой А.С. наркотических средств, ее действия сотрудниками правоохранительных органов не пресечены. Таким образом, осуждение Михайловой А.С. по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств от 19 декабря 2007 года и 10 января 2008 года, квалифицированное судом как единое преступление по ч.3 ст. 30, Принимая во внимание изложенное, коллегия приходит к выводу о необходимости отмены приговора в отношении Михайловой А.С. в части осуждения по ч.3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228-1УК РФ по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств от 19 декабря 2007 года и 10 января 2008 года на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ. Вместе с тем коллегия не усматривает оснований для отмены приговора и прекращения уголовного дела в отношении Михайловой А.С. по эпизоду от 4 января 2008 года, поскольку данное преступление совершено ею группой лиц с К., соответственно, при иных обстоятельствах, в связи с чем нарушения сотрудниками УФСКН законодательства об оперативно-розыскной деятельности в данном случае не усматривается. В связи с внесением Федеральным законом от 7 декабря 2011 года №420-ФЗ изменений в Уголовный кодекс РФ, учитывая, что Михайлова А.С. осуждена за покушение на совершение особо тяжкого преступления, а также за приготовление к его совершению, то окончательное наказание по совокупности преступлений ей необходимо назначить путем частичного сложения по правилам ч.2 ст.69 УК РФ. Принимая во внимание существенное уменьшение объема предъявленного обвинения, а также приведение приговора в соответствие с новой редакцией Уголовного кодекса РФ, назначенное Михайловой А.С. наказание подлежит смягчению. Судебная коллегия не усматривает оснований для применения к назначенному наказанию положений ст.73 УК РФ, поскольку лишь реальное отбытие осужденной наказания в виде лишения свободы будет соответствовать положениям ст.6 УК РФ. С учетом фактических обстоятельств преступлений и степени их общественной опасности судебная коллегия не считает возможным изменить категорию совершенных Михайловой А.С. преступлений на менее тяжкую. Руководствуясь ст.ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Первомайского районного суда г. Ростова-на-Дону от 11 июля 2008 года в отношении Михайловой А.С. по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ по эпизоду покушения на сбыт наркотических средств от 19 декабря 2007 года и 10 января 2008 года отменить, производство по делу в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления. Этот же приговор в отношении Михайловой А.С. изменить: - исключить из описательной части указание на приготовление к незаконному сбыту наркотического средства тетрагидроканнабинол, общей массой 0,433 грамма; - переквалифицировать ее действия по эпизоду приготовления к незаконному сбыту наркотического средства от 10 января 2008 года на ч.1 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст.228-1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы; - на основании ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ, ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228-1 УК РФ и ч.1 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст.228-1 УК РФ, путем частичного сложения, назначить Михайловой А.С. окончательное наказание в виде 8 лет лишения свободы. В остальном приговор в отношении Михайловой А.С. оставить без изменения, ее кассационные жалобы – без удовлетворения. Председательствующий: Судьи:
п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ.
п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ, основано на недопустимых доказательствах.