Судья Кошутин Д.П.                                                        Дело №22- 6303

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ростов-на-Дону                                                             21 августа 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе:

Председательствующего Лашина А.В.

судей Баштового Д.П. и Тихонова Д.В.

при секретаре Карпенко А.В.

рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Красносулинской городской прокуратуры Ростовской области Кошелева В.С. кассационные жалобы осужденного Пашаева Э.Г.-о., адвокатов Коваленко А.В., и Чирва В.П., защитника Пашаева Г.М. на приговор Красносулинского районного суда Ростовской области от 6 февраля 2012 года, которым

Пашаев Э.Г.-о., ранее не судимый,

осужден по ст. 159 ч. 3 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы. В силу ст. 47 ч. 3 УК РФ с лишением права занимать должности на государственной службе и в правоохранительных органах, связанных с осуществлением функций представителя власти сроком на 2 года.

На основании ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы назначено условно с испытательным сроком на 3 года.

Приговором решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Баштового Д.П., выслушав прокурора Кириченко А.А., поддержавшего доводы кассационного представления в части, осужденного Пашаева Э.Г.-о., адвоката Чирва В.П., и защитника Пашаева Г.М.о., поддержавших доводы кассационных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Пашаев Э.Г.о. осужден за мошенничество в отношении Т.А.А., с использованием своего служебного положения.

Преступление совершено 22 и 27 августа 2009 года в г. К. Ростовской области, при изложенных в приговоре обстоятельствах.

Пашаев Э.Г.-о. в судебном заседании свою вину не признал.

В кассационном представлении государственный обвинитель Кошелев В.С. полагает, что приговор суда подлежит отмене как незаконный, поскольку судом неправильно применен уголовный закон, нарушены нормы уголовно-процессуального закона, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а назначенное наказание несправедливо, ввиду чрезмерной мягкости. По мнению автора представления, суд необоснованно переквалифицировал действия осужденного на мошенничество, а, кроме того, квалифицируя содеянное как мошенничество, фактически в приговоре суд описал покушение на мошенничество.

В своей кассационной жалобе осужденный Пашаев Э.-Г.о. считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, подлежащим отмене, поскольку, по мнению осужденного, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. В обоснование своих кассационных жалоб осужденный сослался на следующие обстоятельства:

Суд, несмотря на очевидные доказательства его невиновности, осудил его по ст. 159 ч. 3 УК РФ, чем нарушил его право на защиту. Умысла на мошенничество в отношении Т. у него не было. Так как он его ни в чем не обманывал и никаких денег от него получать не желал. Судом установлено, что деньги Т. положил в журнал, а в приговоре указано, что деньги Пашаев получил от Т.. На его руках следов люминесцентного вещества не обнаружена, что свидетельствует о том, что он (осужденный) эти деньги в руки не брал. Т. он вообще не звонил. Ни один из свидетелей подтвердил, что он завладел деньгами Т.. При прослушивании фонограмм видно, что он Т. в заблуждение не вводил. Видеозаписи не соответствуют тому, что указано в протоколах их осмотров. Указанные протоколы являются недопустимыми доказательствами. Видео и аудиозаписи сделаны не надлежащим субъектом, а затем были переписаны в частном порядке вне рамок УПК РФ, при этом половина записи была уничтожена. Фонограммы не соответствуют стенограмме. Его ходатайства о назначении фоноскопической экспертизы отклонялись. Кроме того, по делу не установлены все лица находившиеся в кабинете № 34. Голос на аудиозаписи ему не принадлежит. Также автор жалобы утверждает, что в отношении него имела место провокация, а потому он просит приговор отменить, а дело производством прекратить.

Адвокат Коваленко в своей кассационной жалобе ставит вопрос об отмене приговора суда и прекращении производства по делу. При этом автор жалобы указывает на то, что выводы, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным в судебном заседании по настоящему уголовному делу.

В частности, осужденному Пашаеву Э.Г.-о. был вменён тот факт, что он с оперуполномоченным Т.А.А., который официально зафиксировал полученную оперативную информацию о совершении в отношении Г.А.В. преступлений - хищения у него сотового телефона и причинения телесных повреждений, в августе 2009г., совместно проводили проверку данного факта. При этом, несмотря на то, что проверка осуществлялась старшим оперуполномоченным Т.А.А., то якобы Пашаев Э.Г.о. намеренно вводил Т.А.А. в заблуждение о том, что решение вышеназванных вопросов входит в круг его полномочий, и что он сможет договориться со следователем, это обстоятельство якобы свидетельствовало суду о том, что Пашаев Э.Г. решил воспользоваться сложившейся ситуацией для получения денег от Т.А.А. в личных целях.

Данные выводы суда 1-й инстанции, противоречат фактическим обстоятельствам, исследованным в судебном заседании.

В суде, допрошенные сотрудники полиции – Т.А.А., В.А.В. и П. неоднократно указывали о том, что сержант милиции Пашаев Э.Г.-о., только в апреле 2009г. был переведён на должность оперуполномоченного уголовного розыска и поэтому его наставником был назначен старший оперуполномоченный Т.А.А.

При этом, при допросе начальника уголовного розыска П. и начальника криминальной полиции В., они оба подтвердили тот факт, что перевод Пашаева Э.Г.-о. на вышестоящую должность, состоялся после пресечения Пашаевым преступления, совершённого со стороны братьев С. и Д., которые в этот момент находились под следствием (по ч.2 ст.318 УК РФ).

Однако, суд при наличии доказательств не учитывает тот факт, что проверка проводилась не совместно, а непосредственно наставником Т.А.А., который обучал осужденного Пашаева Э.Г.-о., как необходимо проводить проверку для получения им навыков и опыта работы. Именно Т.А.А. вызывал, беседовал и должен был принимать соответствующее решение, при обнаружении в действиях Д.Ю. преступления. Пашаев же выполнял роль присутствующего в ходе проводимой проверки, то есть обучаемого. Кроме того, какие-либо доказательства, указывающие на то, что Пашаев без своего наставника Т.А.А. вёл беседы и назначал встречи с Т.А.А. или с его внуком – Д.Ю., в уголовном деле, а также в ходе проведения судебного следствия, полностью отсутствуют.

Не соответствуют фактическим обстоятельствам, изложенные в приговоре выводы суда о достоверности и о полноте информации, зафиксированной на аудио-видео записях, а именно, показаниям свидетелей Т.А.А., Д.Л.Н. и Т.А.А., которые после просмотра и прослушивания аудио-видео записей на СД-дисках, пояснили суду, что в этих записях никому ничего не понятно. Вместе с тем, судом было необоснованно отклонено ходатайство о назначении и проведении аудио-видео фоноскопической экспертизы, а недостоверная и неполная информация, зафиксированная на аудио-видео записях, а также неполная стенограмма, осуществлённая следователем Коньковым Р.А. была необоснованно использована судом в качестве доказательства вины Пашаева Э.Г.о.

Суд отказал в удовлетворении ходатайств с требованиями об исключении доказательств - протокола осмотра места происшествия от 27.08.2009 года (т.1 л.д. 10-25); протоколов осмотра прослушивания фонограмм от 26.08.2009 года (т.2 л.д.61-88) и от 24.12.2009г. (т.З л.д.42-69), а также вещественных доказательств по делу: акта о результатах проведенного оперативного эксперимента от 30.08.2009 года (т.1 л.д.42-43) и заключения о результатах проверки сведений (т.З л.д.39-41); в виду их недопустимости, из-за допущенных нарушений уголовно-процессуального закона, а именно, в том, что 27.08.2009 года имел место обыск кабинета № 34. а не его осмотр, что до возбуждения уголовного дела в силу ст.282 УПК РФ недопустимо. Запись на СД-диски сделана ненадлежащим субъектом, а именно Д.Л.Н., ещё до возбуждения уголовного дела, без предоставления первоисточников. Спецсредства Т.А.А предавались без участия понятых, содержание дисков не соответствует представленным стенограммам, содержащимся в протоколах осмотра и прослушивания фонограмм, записи некачественны. Оперативно-розыскные мероприятия, проводимые 22 и 24 августа 2009г., из числа неустановленных следствием сотрудников УСБ ГУВД по РО, которые покровительствовали Д.Л.Н., осуществлялись ими как частными лицами, имели провокационный и заказной характер со стороны Д.Л.Н.. Акт о результатах проведенного оперативного эксперимента и заключение о результатах проверки оперативных сведений, в том числе стенограммы текстов УСБ имеют явные расхождения с текстами стенограмм следователя. Тем не менее, суд отказал в проведении фоноскопической экспертизы и не признал данные доказательства недопустимыми.

В отношении сержанта милиции - Пашаева Э.Г.-о. (в процессе его обучения наставником старшего оперуполномоченного Т.) была совершена провокация взятки, указывают многочисленные доказательства по делу, а также тот факт, что к материалам уголовного дела, кассационной инстанцией был приобщён приговор Красносулинского районного суда, Ростовской области от 10.03.2010г. вынесенный в отношении братьев С. и Д., по которому сержант милиции - Пашаев Э.Г.о. проходил потерпевшим, а Д.Л.Н. (то есть родственник заявителя в УСБ – Т., Т. и Д.Ю.), а также свидетели по делу М. и А. (они же понятые в ходе проведения сотрудниками УСБ оперативно розыскных мероприятий в отношении Т. и П.) являлись свидетелями защиты по делу С. и Д.. Этот факт уже косвенно указывал, что вышеперечисленные лица являясь заинтересованными лицами по настоящему делу не только смоделировали процесс провокации взятки в отношении Пашаева Э.Г.о., но их свидетельские показания по делу обвинения Пашаева легли в основу обвинительного приговора.

Из показаний начальника уголовного розыска П., бывшего сотрудника милиции Ж.Е.С., П.Р.Г.о. и осужденного судом Пашаева Э.Г.о. следует, что в период следствия данного дела и дела по обвинению братьев С. и Д., гражданин –Д.Л. встречался с Ж. и П., предлагая им 200.000 руб. (по 100 тыс. руб. каждому), за изменение показаний по делу его друзей братьев С. и Д., но те отказались. После отказа от этого предложения в их адрес от Д.Л. прозвучали угрозы. В том числе он угрожал тем, что они не будут работать в ОВД, при этом запугивал их своими криминальными и коррупционными связями, из числа его покровителей, занимающих руководящие должности в правоохранительных органах города и области, то есть в следственном комитете, в ОВД, в суде и в УСБ ГУВД по РО. Поэтому когда милиционер ППС –Ж.Е.С. узнал, что Пашаева Э.Г. привлекают к уголовной ответственности, то он по указанию и настоянию руководства ОВД, вспомнив об угрозах Д.Л., уволился из органов.

Д.Л.Н. имел к Пашаеву явно неприязненные отношения по делу в отношении братьев С. и Д. и был изначально заинтересован по сведению счётов с моим подзащитным, а точнее с - сержантом милиции Пашаевым Э.. Считает, что в суд вообще не были представлены доказательства о том, что Пашаев Э. вымогал деньги либо обманным путём желал получить какие-либо деньги от Т. - 22, 24, 26 и 27 августа 2009 г., а доводы и показания Т., вообще не соответствуют действительности и установленным в деле событиям. Тем более, что именно Т.А.А., одновременно с его женой Т., а также внуками Д.Ю. и Д.Л., являлись заинтересованными лицами, которых спровоцировал Д.Л.Н., свести свои счёты с милиционером Пашаевым из своих корыстных и меркантильных интересах, из-за того, что Пашаев не согласился на его сделку по делу в отношении С. и Д., где Пашаев являлся потерпевшим и не поменял показания. Этот факт подтвердился материалами уголовного дела и имеющимися в деле доказательствами.

Кроме того, Пашаев не мог требовать от Т. деньги, так как у него вообще не было на это оснований, так как проверку он не проводил и никакого решения принять не мог, а поэтому получать какие-либо вознаграждения ему было не за что. Принятием решения, по результатам проверки занимался Т.А.А.

Кроме этого, факт о том, что Пашаев не желал ни встречаться, ни разговаривать с Т. свидетельствует протоколу осмотра документов от 01.12.2009г.. Из детализации телефонных соединений указывается, что на телефон Пашаева поступали звонки от Т.. в длились они от 2-х до 5 секунд, что подтверждает отсутствие каких-либо разговоров. При этом следствие не проверяло детализацию звонков Т. и Д., на телефон Т. В.. И это притом, что в своём заявлении, Т. желал привлечь к уголовной ответственности не только Пашаева, но и Т.А.А. в отношении которого было вынесен. постановление об отказе в возбуждении уголовного дела.

Кроме того, федеральный судья Кошутин Д.П. выносил судебное решение об отстранении подзащитного Пашаева Э.Г.о. от работы в ОВД, а, отстранив его от работы, он фактически косвенно согласился и признал его виновность, по данному делу.

Из приобщённого к материалам уголовного дела приговора Красносулинского районного суда от 10 марта 2010г., которым осуждены братья С. и Д,, по ст.318 ч. 1 УК РФ следует, что судьёй при рассмотрении данного дела был федеральный судья Кошутин Д.П. у которого сложилось своё мнение по этому делу, которое влияет на его беспристрастность по отношению к обвиняемому Пашаеву и иным участникам процесса проходящих, как по вышеуказанному делу, так и по вновь рассматриваемому, с участием одних и тех же лиц.

По первому делу его подзащитный - Пашаев Э. проходил как потерпевший, а в этом рассматриваемом деле, он уже являлся подсудимым якобы за «взятку», которые спровоцировали Д.Л.Н., при участии сотрудников полиции и иных своих друзей и родственников, в том числе родственников Д..

Считает, что судья Кошутин не имел права рассматривать уголовное дело в отношении Пашаева.

Адвокат Чирва В.П. в своей кассационной жалобе просит приговор отменить, дело производством прекратить. При этом автор кассационной жалобы указывает на то, что по настоящему делу требования ст.252 ч.2 УПК РФ нарушены, так как измененное об­винение ухудшает положение Пашаева Э.Г.-оглы и существенно отличается от первона­чального по фактическим обстоятельствам, объекту посягательства, объективной стороне деяния.

Изменение обвинения Пашаева Э.Г.-оглы со ст. 290 ч.2 УК РФ на ст. 159 ч.З УК РФ суще­ственно нарушает его право на защиту.

В описательно-мотивированной части приговора судья в начале указывает, что Па­шаев Э.Г.-оглы «используя свое служебное положение покушался на совершение мошенничества, а далее в описательно-мотивировочной и в резолютивных частях приговора судья квалифицирует действия Пашаева Э.Г.-оглы по ст.159 ч.З УК РФ, как оконченный состав преступления, что является недопустимым. Судом не добыто доказательств виновности Пашаева Э.Г.-оглы в совершении пре­ступления.

Выводы суда не подтверждаются доказательствами, добытыми по де­лу.

В ходе предварительного следствия и судебного заседания Пашаев Э.Г.-оглы пояснял, что никакого преступления он не совершал, никакого умысла на получение денег от Т.А.А. у него не было, никаких денег от него он не получал.

Свидетель Т.А.А не подтвердил тот факт, что Пашаев Э.Г.-оглы получил от Т.А.А. какие-либо деньги.

Т.А.А, будучи неоднократно допрошенным в ходе предварительного следст­вия и в суде пояснял, что 22.08.2009 года его попросили выйти из кабинета, а когда он вернулся, то на столе лежал лист бумаги и на нем написано 10 000 рублей. Он положил 5 000 рублей и вышел из кабинета, кто взял эти деньги он не видел. На это обстоятельство было указано и в определении судебной коллегии по настоящему делу от 17.05.2011 го­да.

Никаких доказательств того, что эти деньги взял Пашаев Э.Г.-оглы не добыто. Лист бу­маги и деньги 22.08.2009 года не изъяты.

Свидетель О.Н.И. пояснила, что 27.08.2009 года она длительное время находи­лась в кабинете № 34. Вместе с ней были Т.А.А. и Т.А.А. (как было уста­новлено). При этом Т.А.А. выходил из кабинета, а Т.А.А. брал журнал, под которым впоследствии были обнаружены деньги. Пашаева Э.Г.-оглы в это время в ка­бинете не было. Не соответствует действительности и вывод суда о том, что 27.08.2009 года Пашаев Э.Г.-оглы получил 5 000 рублей после чего был задержан.

Согласно протоколу осмотра места происшествия от 27.08.2009 года деньги в сумме 5 000 рублей изъяты не у Пашаева Э.Г.-оглы, а под журналом. Согласно заключению экс­перта № 3033 от 22.09.2009 года на марлевых тампонах со смывами с правой и левой рук Пашаева Э.Г.- оглы наслоения люминесцентных веществ отсутствуют, что подтверждает тот факт, что Пашаев Э.Г.-оглы к этим деньгам не имеет никакого отношения.

При оценке показаний Т.А.А. судом не дана надлежащая оценка тому об­стоятельству, что последний имел основания для оговора Пашаева Э.Г.-оглы.

Ни один свидетель по делу не подтвердил факт передачи Т.А.А. денег Па­шаеву Э.Г.-оглы, очевидцев по делу не установлено и никто не говорит, что Пашаев Э.Г.-оглы говорил о деньгах.

В приговоре суда неверно изложены показания свидетеля В.А.В., который четко пояснил в суде, что отработка оперативной информации ведется тем лицом, который ее получил и в своем объяснении от 27.08.2009 года, которое было исследовано судом, он пояснил, что ему ничего не было известно о хищении телефона у Г.А. Таким об­разом, при наличии противоречивых показаний, суд не указал в приговоре почему от­вергнуты показания В.А.В. на следствии и в суде.

Судом не дана надлежащая оценка и тому обстоятельству, что Т.А.А. в ходе предварительного следствия и в суде пояснил, что деньги он положил в журнал. Однако согласно протоколу осмотра места происшествия 27.08.2009 года деньги обнаружены под журналом. Свидетель Р., понятой при осмотре, также пояснил в суде, что деньги обнаружены в журнале.

В обоснование вины Пашаева Э.Г.-оглы суд сослался на протоколы прослушивания и просмотра видео и аудио записей.

Однако эти протоколы вины Пашаева Э.Г.-оглы не подтверждают. Ни в стенограммах, ни в протоколах просмотра и прослушивания, вообще никто, и тем более Пашаев Э.Г.-оглы ничего не говорит о деньгах. Никто ничего не говорит и о возможности сокрыть преступление.

Непонятно, на основании каких доказательств суд пришел к выводу, что Пашаев Э.Г.-оглы уверил Т.А.А., что за 10 000 рублей можно сокрыть преступление. В протоколах и при прослушивании эти слова вообще не звучат и аудио и видео записи эти об­стоятельства не подтверждают.

Кроме того, указанные аудио, видео записи и протоколы их прослушивания и про­смотра являются в силу ст. 75 ПК РФ недопустимыми доказательствами.

На этих фонограммах нет дат, неизвестно, кому принадлежат голоса на этих записях, непонятно на основании каких данных свидетель пришел к выводу о принадлежности го­лосов отдельным людям. Записи сделаны нечеткие, разговор непонятен и Пашаев Э.Г.-оглы пояснил, что не может определить, где его голос. Аналогичные показания дал Т.А.А., пояснив, что не узнает своего голоса, в связи с чем, суд предоставил ему воз­можность ознакомиться со стенограммой записей.

Первоисточники записей уничтожены, запись с первоисточников делал заинтересо­ванный в исходе дела Д.Л.Н., что не исключает монтаж.

Ходатайство защиты о проведении аудио-видео фоноскопической экспертизы и о вы­зове в суд для допроса свидетеля К. - следователя - были необоснованно откло­нены.

Судом не дана оценка и тому факту, что в протоколах прослушивания и просмотра ис­кажены реальные тексты и изображения. Указанные в протоколах слова и события не со­ответствуют тому, что в действительности записано на дисках.

Таким образом, выводы суда, изложенные в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и добытым доказательствам.

Кроме того, по делу не было проведено предварительное слушание. Судья Кошутин был заинтересован в исходе дела. Приговор основан на недопустимых доказательствах.

В своей кассационной жалобе защитник Пашаев Г.М.о. выражает несогласие с данным приговором. Автор жалобы указывает, что в отношении Пашаева Э.Г.О. явно была совершена провокация взятки.

На предварительном следствии начальник милиции Шаповалов и его заместитель Величко давали ложные показания, а следователь Коньков Р.А. отнёсся к своим обязанностям халатно и даже не удосужился проверить журнал регистрации рапортов и убедиться в правдивости показаний этих должностных лиц милиции. Зафиксировав их ложные показания как доказательства, показания В. и Ш., а также справка не соответствующая действительности, легли в основу обвинения - милиционера Пашаева Э.Г.о. Следователь и начальник милиции угрожали осужденному. В дальнейшем защитник вновь перечисляет доводы, изложенные предыдущими авторами кассационных жалоб.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Вина подсудимого в совершенном им преступлении, основана на достаточной совокупности доказательств и у судебной коллегии сомнений не вызывает. Выводы суда о причастности осужденного к содеянному соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на достаточной совокупности доказательств, тщательно и всесторонне исследованных в ходе судебного следствия, а именно показаниями свидетелей Д., Т., Т., Г., Г., К., М., Т., А., а также материалами оперативно-розыскной деятельности, протоколами принятия устного заявления о преступлении, осмотра места происшествия, осмотра предметов, выемки, очной ставки, заключениями судебных экспертиз и документами, подтверждающими должностное положение Пашаева Э.Г.о.

Так, Свидетель Т. прямо указал на Пашаева Э.Г.о, как на лицо, которое потребовало у него 10000 рублей за не привлечение его внука к уголовной ответственности. Эти показания последовательны, логически выдержаны и согласуются с другими доказательствами.

Протоколы прослушивания фонограмм обоснованно положены судом в основу обвинительного приговора. То факт, что сторону защиты не устраивает содержание этих фонограмм, не является основанием к отмене приговора.

Указанные доказательства, являющиеся относимыми, допустимыми и достоверными, не имеющие между собой существенных противоречий, в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ непосредственно исследованы судом и получили в приговоре надлежащую оценку, с которой судебная коллегия соглашается.

Судебная коллегия не усматривает в доказательствах, положенных в основу обвинительного приговора, в том числе показаниях свидетелей со стороны обвинения противоречий, ставящих под сомнение виновность осужденного в совершении вышеуказанного преступления, а из материалов не усматривается ни обвинительного, ни оправдательного уклонов при оценке судом доказательств.

Нарушений принципов уголовного судопроизводства, в том числе презумпции невиновности, состязательности, объективности, судом не допускалось, равно, как и не допущено нарушения права Пашаева Э.Г.о на защиту.

То обстоятельство, что авторы кассационных жалоб и представления не согласны с оценкой приведенных в приговоре доказательств, не является основанием к его отмене, поскольку суд привел доказательства, на которых основаны его выводы о виновности Пашаева Э.Г.о. в покушении на мошенничество, а также убедительные мотивы, по которым им отвергнуты доказательства и доводы стороны защиты, что соответствует требованиям ст.307 УПК РФ.

Оснований полагать, что свидетель Т. заинтересован в исходе данного уголовного дела и оговаривает Пашаева Э.Г.о у коллегии не имеется.

Как следует из материалов дела, свидетель Т.А.А. в ходе предварительного и судебного следствий был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, его показания последовательны и существенных противоречий, относящихся к фактическим обстоятельствам дела не имеют, они согласуются как между собой, так и со всей совокупностью представленных обвинением доказательств, которая, в свою очередь, оценена судом в соответствии с требованиями статей 87 и 88 УПК РФ, то есть с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения настоящего дела.

При этом стороной защиты также не представлено доказательств, свидетельствующих о наличии у Т. каких-либо оснований для оговора осужденного, как в суде первой, так и в заседании суда кассационной инстанции. В связи с чем, доводы кассационных жалоб по этому поводу судебная коллегия находит неубедительными.

Исходя из изложенного, судебная коллегия признает несостоятельными доводы стороны защиты о фальсификации материалов уголовного дела органами предварительного следствия, не усматривая по данному делу существенных нарушений положений уголовно-процессуального закона и Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», которые повлияли бы на законность и обоснованность принятого судом решения.

При этом не является провокацией проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки.

Таким образом, не соглашаясь с доводами авторов кассационных жалоб и представления, коллегия считает виновность Пашаева Э.Г.о. в совершении покушения на мошенничество стороной обвинения доказанной. Доводы сторон о том, что суд был не вправе переквалифицировать содеянное Пашаевым Э.Г.о, не основаны на законе. Основания переквалификации содеянного Пашаевым Э.Г.о. достаточно подробно изложены в приговоре.

Доводы стороны защиты о невиновности Пашаева Э.Г.о. и о фальсификации уголовного дела были предметом исследования в суде первой инстанции и получили там надлежащую оценку, с которой соглашается и судебная коллегия.

Доводы стороны защиты о том, что Пашаев Э.Г.о. не проводил проверки по материалу, учтены судом при квалификации содеянного, а потому действия Пашаева Э.Г.о. квалифицированы не как получение взятки, а как мошенничество.

Нарушений положений уголовного и уголовно-процессуального законодательства, которые повлекли бы за собой безусловную отмену приговора в кассационном порядке, не допущено.

Все заявленные по делу ходатайства рассмотрены судом в установленном законом порядке. Доводы стороны защиты о заинтересованности председательствующего судьи Кошутина в исходе дела являются надуманными и ничем объективно не подтверждены. Отвод, заявленный председательствующему судье, был разрешен в установленном законом порядке. Доводы защиты о непроведении предварительного слушания противоречат материалам дела.

Вместе с тем судебная коллегия полагает необходимым изменить приговор, переквалифицировав действия осужденного, и, смягчить назначенное осужденному наказание, поскольку суд, признавая Пашаева Э.Г.о. виновным и назначая осужденному наказание по ч.3 ст. 159 УК РФ в приговоре описал не оконченное преступление, а покушение на него. При таких обстоятельствах, выводы, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли на правильность применения уголовного закона, что в силу ст. 380 п. 4 УПК РФ влечет за собой изменение приговора При этом судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия осужденного на ст.ст. 30 ч. 3, 159 ч. 3 УК РФ в редакции ФЗ №26 от 7 марта 2011 года – покушение на мошенничество, т.е. на хищение чужого имущества, путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

Оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ не имеется.

Иных оснований для изменения приговора судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Красносулинского районного суда Ростовской области от 6 февраля 2012 года в отношении Пашаева Э.Г.-о. изменить:

переквалифицировать его действия со ст. 159 ч. 3 УК РФ (в редакции ФЗ №26 от 7 марта 2011 года) на ст.ст. 30 ч. 3, 159 ч. 3 УК РФ (в редакции ФЗ № 26 от 7 марта 2011 года), по которой назначить ему наказание – 3 года лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком на 2 года.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а кассационное представление и кассационные жалобы – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи