г. Ростов-на-Дону «5» сентября 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда

в составе: председательствующего Ходакова А.В.,

судей Решетняка В.И. и Юрченко В.И.

при секретаре судебного заседания Трескове А.П.

рассмотрела в судебном заседании от 5 сентября 2012 года кассационное представление государственного обвинителя старшего помощника прокурора Ворошиловского района г.Ростова-на-Дону Борисовой А.Ю., кассационную жалобу осужденной Рафаловской Н.Г. на приговор Ворошиловского районного суда г.Ростова-на-Дону от 29 февраля 2012 года, которым

Рафаловская Н.Г., ранее судимая:

- 23 июня 2011 года Железнодорожным районным судом г.Ростова-на-Дону по ч.1 ст.228 УК РФ к 5 месяцам лишения свободы, -

осуждена по ч.3 ст.30 и п.«г» ч.3 ст.228-1 УК РФ (по эпизоду от 18 апреля 2011 года) к 8 годам лишения свободы без штрафа; по ч.3 ст.30 и п.«г» ч.3 ст.228-1 УК РФ (по эпизоду от 28 апреля 2011 года) к 8 годам лишения свободы без штрафа.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 8 лет 3 месяца лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мерой пресечения оставлено заключение под стражей, с исчислением срока наказания с 28 апреля 2011 года.

Приговором определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ходакова А.В., выступления осужденной Рафаловской Н.Г., посредством видеоконференц-связи, адвоката Пузарина Е.Н., поддержавших доводы кассационной жалобы об отмене приговора, мнение прокурора Федоровой В.В., полагавшей о пересмотре приговора, с удовлетворением доводов представления об его отмене в части осуждения Рафаловской Н.Г. по эпизоду сбыта наркотических средств от 28 апреля 2011 года, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору Рафаловская Н.Г. признана виновной и осуждена за покушения на незаконный сбыт 18 и 28 апреля 2011 года наркотического средства - дезоморфин в особо крупном размере гр-ке Л.Н.М. Преступления совершены в г.Ростове-на-Дону при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Рафаловская Н.Г. свою вину в совершении указанных преступлений не признала.

В кассационном представлении (основном и дополнении) государственный обвинитель ставит вопрос о пересмотре приговора в связи с назначением осужденной несправедливого наказания вследствие его чрезмерной мягкости, неправильным применением норм уголовного закона, нарушением норм уголовно-процессуального законодательства, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. При назначении наказания суд не учел в полной мере характер и степень общественной опасности содеянного, назначенное Рафаловской Н.Г. наказание не отвечает принципу социальной справедливости, не может служить целям исправления осужденной. Данное обстоятельство свидетельствует о нарушении судом ч.1 ст.60 УК РФ. Помимо этого ставится вопрос о прекращении уголовного дела по ч.3 ст.30 и п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ по эпизоду от 28 апреля 2011 года.

В кассационной жалобе (основной и дополнении) осужденная Рафаловская Н.Г. просит отменить приговор вследствие его незаконности и необоснованности в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона, постановлений Европейского Суда по правам человека, несоблюдением ее конституционных прав, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, несправедливостью назначенного наказания вследствие его чрезмерной суровости. Осужденная указывает на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие наличие у нее умысла на сбыт дезоморфина Л.Н.М. Доказательства по делу получены с нарушением закона. Утверждает, что в отношении нее имела место провокация со стороны сотрудников правоохранительных органов. Судом нарушены положения Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года «О судебном приговоре», ее право на справедливое судебное разбирательство. Полагает, что проверочные закупки проведены с нарушением закона. Заявление сотрудников УФСКН РФ по Ростовской области о том, что они располагали информацией о сбыте наркотического средства «дезоморфин», не зарегистрировано в установленном законом порядке, вследствие чего не могло являться основанием для проведения проверочной закупки. Указанную информацию предоставила Л.Н.М., выступившая в роли закупщика наркотических средств, однако ее заявление о совершении преступления и ее добровольном участии в оперативно-розыскном мероприятии в материалах дела отсутствует. Согласно ч.7 ст.141 УПК РФ анонимное заявление о преступлении не может служить поводом для возбуждения уголовного дела. Судом не установлено, каким образом Л.Н.М. была привлечена к участию в роли покупателя наркотических средств, она являлась наркозависимым лицом и внештатным сотрудником наркоконтроля, неоднократно выступала в качестве закупщика наркотических средств, за ее услуги с ней расплачивались наркотиками, что свидетельствует о ее заинтересованности. Автор жалобы ставит под сомнение достоверность показаний свидетеля Л.Н.М. на предварительном следствии. В свидетельстве о смерти указана причина смерти Л.Н.М. - передозировка наркотиками. К показаниям свидетеля обвинения П.А.В., как заинтересованного лица, также следует отнестись критически, поскольку он является сотрудником наркоконтроля и качество его работы зависит от раскрываемости преступлений. На видеозаписи оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» она не фигурирует, не зафиксированы факты передачи денежных средств и наркотиков. Кроме того, не установлены ни дата, ни время видеозаписи, ни техническое средство, с помощью которого она проводилась. ОРМ «наблюдение» проводилось без участия понятых. У нее не изымались ни денежные средства, ни наркотики. На пузырьках с наркотическим средством отсутствуют ее отпечатки пальцев, что судом не учтено. Оспаривает судебно-химические экспертизы, поскольку они проведены с нарушениями существующих методик исследования, не определено количество содержащегося в смеси дезоморфина. Вопреки требованиям ч.2 ст.207 УПК РФ судом было отказано в назначении повторной химической экспертизы. В постановлении суда не указаны сроки обжалования. Следователем и ее защитником в порядке ст.51 УПК РФ не разъяснялись ей положения ст.ст.195, 198 УПК РФ, поэтому она не подавала ходатайства на данной стадии уголовного судопроизводства. Защитник пояснил, что так надо. Утверждает о нарушении ее права на защиту в соответствии со ст.198 УПК РФ. Допрошенные по ее ходатайству эксперты не смогли ответить ни на один из ее вопросов. В судебном заседании эксперт Б.Д.В. назвал несколько методик, на основании которых проводились химические экспертизы, однако в заключении он ссылается только на методические рекомендации под редакции Б.Э.А. Судом не было учтено то, что она и ее защитник ознакомились с постановлением о назначении экспертизы в то время, когда экспертиза уже была проведена. Пузырьки с наркотическим средством были отправлены в лабораторию до возбуждения уголовного дела и ее задержания. Аудиозапись получена с нарушением закона и должна быть исключена из числа доказательств в порядке ст.75 УПК РФ. В постановлениях о проведении оперативно-технического мероприятия от 18 и 28 апреля 2011 года не указаны основания для его проведения. В материалах дела отсутствует соответствующее постановление Ростовского областного суда в порядке п.11 ч.2 ст.29 УПК РФ. Отсутствие такового разрешения подтверждается письмом Ростовского областного суда от 14 февраля 2012 года. Стороной защиты было заявлено ходатайство о признании доказательств недопустимыми, однако судом не принято решение ни по существу заявленного ходатайства, ни о приобщении ходатайства в письменном виде к материалам уголовного дела. Кроме того, судом проигнорировано ее ходатайство о предоставлении копии протокола судебного заседания по частям. Копию последнего протокола судебного заседания она получила спустя месяц со дня окончания судебного заседания, что является нарушением УПК РФ и ее процессуальных прав. Указывает, что изменение ее показаний в суде было связано с ее юридической неграмотностью и психологическим состоянием. Давая показания в суде 9 декабря 2011 года, она оговорила себя под психологическим воздействием председательствующего судьи Ермаковой Т.П., которая перед ее допросом высказала свое мнение о ее личной жизни и своем решении о помещении ее малолетней дочери Р.А.В., в социальное учреждение, хотя на тот момент она еще не была осуждена. Суд нарушил принцип состязательности сторон, заняв сторону обвинения. Всего процесса изготовления дезоморфина она не знает и рассказывала то, что видела и как делала Л.Н.М., так как они вместе употребляли наркотики. Ключей от своей квартиры она никому не давала, у Л.Н.М. не было свободного доступа в ее квартиру, поскольку она была ей малознакома. На аудиозаписи, прослушанной в судебном заседании, ничего не слышно, кроме плача ребенка. Согласно же распечатке фонограммы разговор идет о деньгах. В судебном заседании свидетель П.А.В. дал ложные показания, сказал, что не участвовал в ее задержании. Понятые сказали, что видят ее впервые в зале суда. Вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, сотрудники наркоконтроля после проведения 18 апреля 2011 года проверочной закупки, провели повторно 28 апреля 2011 года проверочную закупку.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, приведенные в кассационном представлении и кассационной жалобе, выслушав выступления сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Рафаловской Н.Г. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств 18 апреля 2011 года соответствуют установленным судом фактическим обстоятельствам дела и основаны на собранных и исследованных в судебном заседании доказательствах, подробный анализ которых в их совокупности изложен в приговоре. Достоверность собранных по делу доказательств сомнений не вызывает.

Так, из показаний допрошенной в ходе предварительного следствия свидетеля Л.Н.М. следует, что 18 апреля 2011 года она принимала участие в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве закупщика наркотического средства - дезоморфин у своей знакомой по имени Наталья, она под контролем сотрудников полиции встретилась с Н. в ее квартире, где приобрела у последней дезоморфин, который в дальнейшем добровольно выдала сотрудникам полиции.

Факт проведения оперативно-розыскных мероприятий, в результате которых выявлен указанный эпизод сбыта наркотических средств Рафаловской Н.Г., подтверждается также показаниями свидетеля П.А.В. о том, что в начале апреля 2011 года в отдел, в котором он работает, поступила оперативная информация о причастности женщины по имени Н., которой впоследствии оказалась Рафаловская Н.Г., к изготовлению и сбыту наркотического средства - дезоморфин. Было принято решение о проведении проверочной закупки, закупщиком выступила Л.Н.М., которая добровольно согласилась на участие в проверочной закупке. В результате оперативно-розыскного мероприятия Л.Н.М. приобрела у Рафаловской Н.Г. дезоморфин за 600 рублей.

Допрошенные в судебном заседании свидетели К.К.А. и К.А.А., принимавшие участие в качестве понятых в ходе личного досмотра закупщика – Л.Н.М. и передачи ей ранее также ими осмотренных денежных средств в сумме 600 рублей для участия в проведении оперативного мероприятия, пояснили суду об обстоятельствах проведения досмотра, сообщив, что Л.Н.М. выдала стеклянный флакон с жидкостью и пояснила, что она купила его у женщины по имени Н. на ранее переданные деньги. Кроме того, она выдала переданный ей ранее диктофон.

Свидетель Д.Н.А. показала, что 18 апреля 2011 года ею в присутствии понятых - женщин был произведен личный досмотр Л..М., выступающей в качестве закупщика, которой передали денежные средства в сумме 600 рублей, стеклянный пузырек с надписью «перекись водорода» и диктофон для осуществления закупки. Затем Л.Н.М. уехала на закупку, через некоторое время она вернулась и вновь была досмотрена и выдала пузырек с темной жидкостью, диктофон и сотовый телефон, который не изымали.

Помимо показаний указанных свидетелей вина осужденной подтверждается материалами ОРД, актами личного досмотра и изъятия в отношении Л.Н.М. от 18 апреля 2011 года; справкой об исследовании №576 от 19 апреля 2011 года, согласно которой жидкость красно-коричневого цвета, представленная в стеклянном флаконе с надписью на этикетке «перекись водорода», добровольно выданная гр.Л.Н.М. в ходе ОРМ «Проверочная закупка» 18 апреля 2011 года, является наркотическим средством - дезоморфин массой 115, 8 г; заключением судебно-химической экспертизы №21/639 от 13 мая 2011 года, согласно которой жидкость красно-коричневого цвета является наркотическим средством - дезоморфин, массой 95,8 г, первоначальная масса наркотического средства - дезоморфин составляла 115, 8 г; протоколом осмотра и прослушивания фонограммы от 15 июня 2011 года и другими доказательствами, исследованными в судебном заседании.

То обстоятельство, что у осужденной Рафаловской Н.Г. не изымались деньги и наркотические средства, на пузырьке с наркотиками отсутствуют ее отпечатки пальцев, на видеозаписи она не фигурирует, при установлении ее вины иными доказательствами, само по себе не может свидетельствовать о ее непричастности к преступлению.

Всем доказательствам суд дал надлежащую оценку в приговоре в соответствии с требованиями закона и оценил каждое из доказательств с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Суд правильно оценил показания свидетелей обвинения по делу. Каких-либо сведений об их заинтересованности при даче показаний в отношении осужденной, основаниях для ее оговора, равно как и противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности Рафаловской Н.Г., не установлено.

Все ходатайства сторон, в том числе и ходатайство стороны защиты о назначении и проведении повторных судебно-химических экспертиз, рассмотрены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Оснований сомневаться в правильности выводов экспертов, содержащихся в заключениях судебно-химических экспертиз по настоящему делу, не имеется.

Вопреки доводам жалобы осужденной, размер наркотического средства, входящего в состав смеси, на сбыт которого покушалась Рафаловская Н.Г., определяется весом всей смеси, поскольку наркотическое средство дезоморфин включено в Список I наркотических средств, запрещенных к обороту на территории Российской Федерации, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 7 февраля 2006 года №76.

Доводы жалобы осужденной Рафаловской Н.Г. о том, что судом проигнорировано ее ходатайство о предоставлении копии протокола судебного заседания по частям, не могут быть приняты во внимание и служить основанием к отмене приговора, поскольку противоречат материалам дела и не основаны на требованиях ч.6 ст.259 УПК РФ, которая не возлагает такой обязанности на суд, а определяет лишь возможность изготовления протокола судебного заседания по частям и ознакомления по ходатайству сторон по мере изготовления.

Кроме этого, из материалов дела следует, что копии протоколов судебных заседаний были вручены Рафаловской Н.Г. 16 декабря 2011 года, 29 марта 2012 года (т.2 л.д.189, т.3 л.д.113)

Вопреки доводам жалобы, из протокола судебного заседания видно, что в ходе разбирательства было обеспечено равенство и состязательность сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастие, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. При таких обстоятельствах, доводы жалобы о том, что дело рассмотрено с обвинительным уклоном - несостоятельны.

Нарушений права осужденной на защиту из материалов дела не усматривается.

Решение суда о помещении оставшейся без попечения родителей несовершеннолетней дочери осужденной в детское учреждение основано на законе (ст.313 УПК РФ).

Доводы о недопустимости добытых по делу доказательств судебная коллегия полагает несостоятельными.

В соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» одним из оснований проведения проверочной закупки являются ставшие известные органам, осуществляющим данную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Как следует из материалов уголовного дела, первая проверочная закупка в отношении Рафаловской Н.Г. проводилась на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о проведении ОРМ от 18 апреля 2011 года в связи с наличием оперативной информации о том, что неустановленная женщина по имени «Наталья» осуществляет незаконный сбыт наркотического средства - дезоморфин в крупном размере, с целью установления достоверности данного факта (т.1 л.д.12).

Оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с требованиями Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и их результаты отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом РФ.

Поскольку в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» 18 апреля 2011 года был выявлен факт незаконного сбыта Рафаловской Н.Г. наркотического средства - дезоморфин массой не менее 115, 8 г, она была обоснованно осуждена по ч.3 ст.30 и п.«г» ч.3 ст.228-1 УК РФ.

Назначая наказание Рафаловской Н.Г. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере по эпизоду от 18 апреля 2011 года, суд обоснованно учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновной, в том числе смягчающие обстоятельства - нахождение на иждивении малолетнего ребенка, положительную характеристику по месту содержания, наличие заболевания - инфильтративного туберкулеза легких.

Отягчающих наказание обстоятельств суд не установил.

При таких данных, оснований считать назначенное Рафаловской Н.Г. наказание по эпизоду от 18 апреля 2011 года несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и суровости, судебная коллегия не находит.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что приговор в отношении Рафаловской Н.Г. подлежит изменению по следующим основаниям.

Из материалов уголовного дела усматривается, что для получения доказательств сбыта Рафаловской Н.Г. наркотических средств сотрудниками правоохранительных органов была использована помощь Л.Н.М., действовавшей в рамках проведения оперативных мероприятий. Пунктом 2 статьи 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (в редакции Федерального закона от 24 июля 2007 года) «проверочная закупка» предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В соответствии со ст.7 указанного закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:

1. Наличие возбужденного уголовного дела.

2.Ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о

1) признаках подготавливаемого, совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

2) событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

3) лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания;

4) лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.

Как следует из материалов уголовного дела, оперативные мероприятия в отношении Рафаловской Н.Г. 18 и 28 апреля 2011 года проводились на основе имевшегося у сотрудников правоохранительных органов подозрения о том, что та занимается сбытом наркотического средства.

Согласно статье 2 вышеуказанного закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются:

- выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;

- осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;

- добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

- установление имущества, подлежащего конфискации.

Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того, как 18 апреля 2011 года уже был выявлен факт сбыта Рафаловской Н.Г. наркотических средств, ее действия не были пресечены.

При этом из постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия, проводимого 28 апреля 2011 года в отношении Рафаловской Н.Г. не следует, что проверочная закупка проводилась с целью выявления канала поступления наркотических средств осужденной, а также иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.

Таким образом, осуждение Рафаловской Н.Г. по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств от 28 апреля 2011 года, квалифицированного по ч.3 ст.30 и п.«г» ч.3 ст.228-1 УК РФ, основано на недопустимых доказательствах.

Принимая во внимание изложенное, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости отмены приговора в отношении Рафаловской Н.Г. в части осуждения по ч.3 ст.30 и п.«г» ч.3 ст.228-1 УК РФ по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств от 28 апреля 2011 года на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ.

Указанное обстоятельство, влечет за собой исключение из приговора указание о применении положений ч.2 ст.69 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ворошиловского районного суда г.Ростова-на-Дону от 29 февраля 2012 года в отношении Рафаловской Н.Г. по ч.3 ст.30 и п.«г» ч.3 ст.228-1 УК РФ по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере от 28 апреля 2011 года отменить и производство по делу в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

Этот же приговор изменить: исключить из приговора указание на назначение Рафаловской Н.Г. наказания на основании ч.2 ст.69 УК РФ.

Считать Рафаловскую Н.Г. осужденной по ч.3 ст.30 и п.«г» ч.3 ст.228-1 УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном указанный приговор в отношении Рафаловской Н.Г. оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденной Рафаловской Н.Г. и представление - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: