Судья Попов С.А. дело № 22-7222/12г. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 26 сентября 2012 года г.Ростов-на-Дону Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе председательствующего Шкурихиной Т.М., судей Роменского А.А., Решетняка В.И. при секретаре Паремузове Н.А. рассмотрела в судебном заседании от 26 сентября 2012 года кассационную жалобу адвоката Кривенко В.Д. на приговор Егорлыкского районного суда Ростовской области от 10 августа 2012 года, которым ШАПКА В.А., не судимый, - осужден по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 10 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, без штрафа, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Срок наказания исчислен со 2 сентября 2011 года. Содержится под стражей. В приговоре разрешен вопрос о вещественных доказательствах. Заслушав доклад судьи Шкурихиной Т.М., выслушав выступление адвоката Хачатряна Г.А., поддержавшего доводы кассационной жалобы, и прокурора Злобина А.В., полагавшего изменить приговор со смягчением наказания, - судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Шапка В.А. признан судом виновным и осужден за приготовление к преступлению, то есть приискание лицом средств совершения преступления и иное создание условий для совершения преступления - незаконного сбыта наркотических средств, совершенного в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам: Шапка В.А. приготовил к незаконному сбыту в конце августа 2011 года в общем количестве 17402,78гр каннабиса (марихуаны). Преступление совершено при изложенных в приговоре обстоятельствах. В судебном заседании осужденный вину в предъявленном обвинении не признал. Приговор суда первой инстанции обжалован в интересах осужденного адвокатом Кривенко В.Д., в кассационной жалобе которого поставлен вопрос об изменении приговора, применении уголовного закона о менее тяжком преступлении, предусмотренном ст.228 ч.2 УК РФ и снижении наказания. Доводами к тому адвокат ссылается на показания свидетелей П. и А. о том, что единственным основанием для того, чтобы полагать о приобретении осужденным марихуаны для дальнейшего сбыта, явился большой размер наркотического средства. Эти показания автор кассационной жалобы полагает недопустимыми доказательствами, так как они основаны на слухах, догадках, предположении. Тот факт, что марихуану Шапка В.А. приобрел для личного потребления, подтвердили свидетели П., С., Б., Г.. Утверждения осужденного о том, что он нашел наркотики на поле КФХ «Т.», никем не опровергнуты. Выводы суда основаны не на доказательствах, а математических вычислениях, определяющих потребность осужденного в марихуане и на рассуждениях о сроках выращивания помидоров. Надуманны и выводы суда о том, что телефонные переговоры между братьями Шапка являются доказательством по делу. Государственным обвинителем представлены возражения на доводы кассационной жалобы, изложено мнение о правильности приговора. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему. Выводы суда о виновности осужденного в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела, подтверждены доказательствами, имеющимися в материалах дела, исследованными непосредственно и объективно в судебном заседании и оцененными в приговоре по правилам ст.17, 87, 88, 240 УПК РФ. Все значимые обстоятельства, подлежащие доказыванию в порядке ст.73 УПК РФ, установлены. В судебном заседании нашло подтверждение предъявленное обвинение в том, что в ходе проведенного на основании судебного решения оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», с ограничением прав неприкосновенности жилища, расположенного в (по месту жительства Шапка В.А.а), а также на участке местности поля № 8 КФХ «Т.» обнаружено и изъято вещество, признанное экспертами как наркотическое - каннабис (марихуана), с постоянной общей массой 17402,78гр. Принадлежность ему наркотического средства, обнаруженного в помещении его подворья, за исключением находящегося в белом мешке, Шапка В.А. не отрицал, показал также о том, что марихуану он принес домой с поля для личного употребления, указал на место, где её забрал. Доводы стороны защиты о том, что обнаруженное на поле наркотическое средство осужденному не принадлежит, а также доводы о том, что белый мешок подкинули сотрудники УФСКН во время осмотра, с достаточной полнотой проверены судом, обоснованно и мотивированно оценены критически. Поскольку выводы суда основаны на всей совокупности исследованных доказательств по делу, в том числе первоначальных показаниях осужденного, данных на предварительном следствии в присутствии адвоката и после разъяснения ему прав, оглашенных и проверенных в судебном заседании в соответствии с уголовно-процессуальным законом, на показаниях свидетелей – сотрудников УФСКН и понятых, участвовавших при осмотре помещений и участка поля, на заключениях экспертов, исследовавших представленные вещества, - судебная коллегия не усматривает оснований сомневаться в правильности выводов суда о доказанности виновности осужденного. Квалификацию действий осужденного по ст.30 ч.1 и 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ судебная коллегия считает верной и не может согласиться с доводами кассационной жалобы о необходимости переквалификации содеянного на ст.228 ч.2 УК РФ. То обстоятельство, что Шапка В.А. не отрицал употребления наркотического средства, а по акту его освидетельствования Шапка В.А. 1 сентября 2011 года находился в состоянии одурманивания, вызванного каннабиноидами, не дает оснований полагать, что 17402,78гр марихуаны Шапка В.А. приобрел для личного употребления. Данные о том, что в помещении домовладения осужденного обнаружены и изъяты три расфасованных в удобные для сбыта бумажных свертка с каннабисом в количестве соответственно 2,9, 1,1 и 2,18гр, а общее количество всего обнаруженного и изъятого наркотического средства значительно превышает минимально признанный особо крупным размером постановлением Правительства для целей ст. 228, 228.1 и 229 УК РФ, подтверждают выводы суда о том, что каннабис (марихуана) в указанном количестве был осужденным предназначен к дальнейшему сбыту, однако действия осужденного, приискавшего средства совершения преступления и создавшего иные условия для совершения преступления, не были доведены до конца по не зависящим от него обстоятельствам. В связи с изложенным судебная коллегия находит доводы адвоката, изложенные в кассационной жалобе об отсутствии проверочной закупки, о неустановлении лиц, которым Шапка В.А. ранее сбывал наркотики, не влияющими на выводы суда. Как видно из материалов дела, судебную оценку получили все представленные сторонами доказательства, проверены также и версии стороны защиты, выводы суда не содержат сомнений и противоречий, основаны на достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств. Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену судебного постановления судом кассационной инстанции по основаниям, предусмотренным ст.381 УПК РФ, не допущено. Как видно из приговора, суд отягчающих наказание обстоятельств не усмотрел, а смягчающими признал наличие у осужденного малолетнего ребенка и способствование раскрытию преступления. Судебная коллегия полагает, что способствование раскрытию преступления в виде добровольного указания органам УФСКН на поле КХ «Ткач», расположенное в труднодоступном месте вдалеке от места проживания осужденного, маршрут следования к этому месту, которые не были известны органам, является активным способствованием, поэтому судебная коллегия считает необходимым дополнить приговор указанием на активное способствование осужденным раскрытию преступления. Указанное обстоятельство предусмотрено п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ, и его наличие при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств влечет за собой необходимость назначения наказания с применением правил ч.1 ст.62 УК РФ наряду с положениями ч.2 ст.66 УК РФ, предусматривающей правила назначения наказания за неоконченное преступление, а именно – за приготовление к совершению особо тяжкого преступления. С учетом вышеназванных правил наказание Шапке В.А. не может превышать размера 6 лет 8 месяцев лишения свободы. Таким образом, наказание в виде 8 лет 10 месяцев лишения свободы, определенное осужденному судом, назначено с нарушением положений уголовного закона и потому подлежит смягчению. Кроме того, мотивируя назначение наказания, суд сослался на то, что учитывает смягчающие и отягчающие обстоятельства, при этом указал, что отягчающих обстоятельств не усматривает. При таком положении из описательно-мотивировочной части приговора указание на учет отягчающих обстоятельств при назначении наказания необходимо исключить. С учетом изложенного приговор суда подлежащим изменению. На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Егорлыкского районного суда Ростовской области от 10 августа 2012 года в отношении Шапка В.А. изменить: - исключить из описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания указание суда о том, что учитывает обстоятельства, отягчающие наказание; - указание на способствование раскрытию преступления заменить на активное способствование; - назначенное Шапка В.А. по ст.30 ч.1, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ наказание смягчить до 6 (шести) лет 8 (восьми) месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, без штрафа, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. В остальной части этот же приговор в отношении Шапка В.А. оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения. Председательствующий Судьи