Судья Гончаров И.И. Дело № 22-7391 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Ростов-на-Дону 3 октября 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: председательствующего Хохловой Н.Н. судей Кожевникова С.Ю., Роменского А.А. при секретаре Сукач В.С. рассмотрела в судебном заседании кассационное представление (основное и дополнительное) государственного обвинителя Сиротина Д.В., кассационные жалобы осужденного Марьянова М.В. и его защитника адвоката Матвеевой И.Н. на приговор Аксайского районного суда Ростовской области от 28 мая 2012 года, которым МАРЬЯНОВ М.В., ранее не судим, осужден по: - ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ (по эпизоду от 13 апреля 2011 года) в редакции Федерального закона от 27 июля 2009 года к 8 годам лишения свободы; - ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ (по эпизоду от 19 апреля 2011 года) в редакции Федерального закона от 27 июля 2009 года к 8 годам лишения свободы; - ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ (по эпизоду от 27 апреля 2011 года) в редакции Федерального закона от 27 июля 2009 года к 8 годам лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ окончательно назначено наказание в виде 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения – заключение под стражу, срок отбытия наказания постановлено исчислять с 27 апреля 2011 года. Приговором решен вопрос о вещественных доказательствах. Заслушав доклад судьи Кожевникова С.Ю., выслушав объяснения осужденного Марьянова М.В. с использованием системы видеоконференц-связи поддержавшего доводы кассационных жалоб, а также мнения адвоката Агуловой Д.С., поддержавшей позицию осужденного, и прокурора отдела прокуратуры Ростовской области Иваненковой И.Т., полагавшей приговор изменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Марьянов М.В. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт Б. психотропного вещества амфетамин: - 13 апреля 2011 года массой 1,437 грамма; - 19 апреля 2011 года массой 1,266 грамма; - 27 апреля 2011 года массой 5,182 грамма. Преступления совершены в Аксайском районе Ростовской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Марьянов М.В. вину не признал. В кассационном представлении (основном и дополнительном) государственный обвинитель Сиротин Д.В. просит приговор отменить. Указывает на незаконность назначения Марьянову М.В. окончательного наказания по правилам ч.3 ст.69 УК РФ, а также на необходимость объединения эпизодов покушения на незаконный сбыт психотропного вещества в единый длящийся эпизод. Вместе с тем, гособвинитель считает назначенное осужденному наказание чрезмерно мягким, не учитывающим характер и степень общественной опасности преступлений, а также данные о личности виновного. В кассационных жалобах в защиту интересов осужденного Марьянова М.В. его защитник адвокат Матвеева И.Н. ставит вопрос об отмене приговора и прекращении производства по делу в связи с отсутствием в действиях ее подзащитного состава преступления. Указывает, что действия Марьянова М.В. спровоцированы сотрудниками УФСКН, в частности оперуполномоченным Б. Последний сам просил осужденного приобрести для него амфетамин, передав для этого денежные средства. О подстрекательстве совершения преступления свидетельствует и распечатка телефонных переговоров между Б. и Марьяновым М.В. В материалах дела отсутствуют сведения о наличии у сотрудников УФСКН достоверных данных, свидетельствующих о причастности осужденного к незаконному распространению психотропных веществ. Далее в жалобе приводятся ссылки на постановления Европейского Суда по правам человека и Верховного Суда РФ, а также на положения Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» о недопустимости подстрекательства совершения преступлений со стороны сотрудников полиции. Адвокат полагает, что Марьянов М.В. действовал на стороне приобретателя амфетамина, соответственно, квалификация его действий является неверной, поскольку он должен нести ответственность за пособничество в приобретении психотропного вещества. Автор жалобы, приводя соответствующие расчеты, считает, что материалы ОРМ не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в частности, это касается времени выезда сотрудников из г. Ростова-на-Дону для проведения ОРМ и времени прибытия к месту проведения мероприятия в Аксайском районе области. Не соглашается адвокат и с выводами проведенных по делу судебных экспертиз, выражая при этом сомнение в надлежащей квалификации экспертов, поскольку ими не установлено количество амфетамина в смеси. Нарушено право Марьянова М.В. на защиту, поскольку психотропное вещество изъято у него в рамках административного законодательства. В жалобе также обращается внимание на незаконность проведения нескольких проверочных закупок амфетамина у одного и того же лица, а также на чрезмерную суровость назначенного Марьянову М.В. наказания. В лично поданных кассационных жалобах осужденный Марьянов М.В. также просит приговор отменить, производство по делу прекратить, приводя в обоснование доводы, в целом аналогичные доводам жалобы адвоката Матвеевой И.Н. Кроме того, указывает, что у оперативных сотрудников отсутствовали основания полагать, что он причастен к незаконному распространению амфетамина, не установлены лица, которым он сбывал его, в связи с чем проведение ОРМ незаконно. Судом не принято во внимание, что работники УФСКН, в частности Б., отказались в судебном заседании назвать источники оперативной информации, что влечет за собой признание недопустимыми доказательств, полученных в результате ОРМ. Осужденный обращает внимание на отсутствие у него инициативы по сбыту психотропных веществ, тогда как подобная инициатива исходила от Б. Автор жалобы указывает, что при осмотре автомобиля Б., а также при его личном досмотре после закупки амфетамина не проводилась видеозапись, что ставит под сомнение достоверность полученных доказательств. Не проверено судом его алиби по событиям 19 апреля 2011 года, поскольку этот день он провел со своими родственникам и друзьями, соответственно, не мог встречаться с Б. и передавать ему амфетамин. Заключения проведенных по делу судебно-химических экспертиз являются недопустимыми доказательствами, поскольку к ним не приложены фотоснимки, иллюстрирующие ход экспертиз. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему. Выводы суда о виновности Марьянова М.В. в покушении на незаконный сбыт психотропного вещества соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, тщательно исследованных в судебном заседании и получивших надлежащую оценку в приговоре. Так, из показаний свидетеля Б. следует, что именно Марьянов М.В. трижды сбыл ему амфетамин в апреле 2011 года. Показания данного свидетеля подтверждаются показаниями свидетелей И., П., И. и других, а также материалами ОРМ и заключениями проведенных по делу судебных экспертиз. Существенных противоречий в показаниях допрошенных свидетелей не имеется, как не имеется оснований сомневаться в их достоверности, поскольку указанные лица перед допросами предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а убедительных доводов об их заинтересованности в исходе дела кассационные жалобы осужденного не содержат. Сам факт передачи Б. амфетамина осужденным в ходе предварительного следствия и судебного заседания не оспаривался, отрицалось лишь исхождение от него инициативы по сбыту психотропных веществ. Кроме того, коллегия полагает, что в случае отсутствия у УФСКН оперативной информации о причастности Марьянова М.В. к незаконному обороту амфетамина, Б. не смог бы приобрести у него указанное психотропное вещество, в связи с чем доводы стороны защиты признаются необоснованными. В связи с изложенным, к показаниям осужденного о непричастности к совершению преступлений, в том числе о наличии у него алиби, основываясь на совокупности доказательств по делу, суд обоснованно отнесся критически, расценив, что они являются позицией защиты от предъявленного обвинения, направленной на уход от ответственности, поскольку полностью опровергаются показаниями свидетелей и другими письменными доказательствами. Судом дана объективная и обоснованная оценка доказательствам обвинения и защиты, в приговоре приведены мотивы, по которым им приняты одни доказательства и отвергнуты другие, выводы суда убедительно мотивированы, с чем судебная коллегия считает необходимым согласиться. Несогласие стороны защиты с судебной оценкой представленных доказательств не является основанием отмены приговора. Нарушений требований закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий, влекущих за собой признание полученных доказательств недопустимыми, сотрудниками полиции не допущено. Действующим законодательством не предусмотрена обязательная видеосъемка проведения ОРМ. Из материалов дела видно и судом правильно установлено, что сотрудники УФСКН действовали законно, объем и характер их действий определялся задачами, которые были сформулированы перед ними постановлениями о проведении оперативного мероприятия – «проверочная закупка». Имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе показания свидетелей, допрошенных по данному делу, свидетельствуют о наличии у осужденного умысла на незаконный оборот наркотических средств вне зависимости от деятельности сотрудников оперативных подразделений. Об этом свидетельствуют и фонограммы телефонных переговоров Марьянова М.В. с неизвестными лицами Ксенией и Русланом, речь в которых идет о незаконным сбыте наркотических средств (психотропных веществ). В соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» все данные об источниках оперативной информации являются секретными, в связи с чем допрошенные в судебном заседании сотрудники УФСКН не имели права разглашать их. В этой связи утверждение стороны защиты о том, что действия Марьянова М.В. спровоцированы Б. и другими сотрудниками УФСКН, судебная коллегия находит неубедительными, поэтому данные доводы не могут быть признаны обоснованными. Оснований подвергать сомнению выводы проведенных по делу судебных экспертиз у судебной коллегии не имеется, поскольку они назначены и проведены в соответствии с законом в надлежащем экспертном учреждении специалистами, имеющими соответствующее образование и опыт работы. При этом коллегия отмечает, что действующее законодательство не устанавливает обязательность фото-видеосъемки процесса проведения экспертизы, в связи с чем доводы стороны защиты об обратном не основаны на законе. Вместе с тем приговор подлежит изменению на основании ст.382 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона по следующим основаниям. По смыслу закона, в случае, когда лицо, имея умысел на сбыт психотропного вещества, совершило такие действия в несколько приемов, реализовав лишь часть имеющегося у него вещества, все содеянное является единым продолжаемым преступлением. Поэтому эти действия осужденного по описанным в приговоре событиям 13-го, 19-го и 27 апреля 2011 года коллегия расценивает как одно преступление и квалифицирует его по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт психотропных веществ, совершенный в особо крупном размере. В связи с этим из приговора подлежит исключению указание на назначение окончательного наказания по правилам ч.3 ст.69 УК РФ. Коллегия не усматривает оснований для применения к назначенному наказанию положений ст.73 УК РФ, поскольку лишь реальное отбытие осужденной наказания в виде лишения свободы будет соответствовать требованиям ст.6 УК РФ. Также, вопреки доводам кассационного представления, у судебной коллегии не имеется оснований полагать, что назначенное осужденному наказание является чрезмерно мягким, поскольку при его назначении в полной мере приняты во внимание тяжесть совершенных преступлений и данные о личности осужденного С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности не имеется оснований для изменения категории совершенного Марьяновым М.В. преступления на менее тяжкую. Руководствуясь ст.ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Аксайского районного суда Ростовской области от 28 мая 2012 года в отношении Марьянова М.В. изменить: - его действия по эпизодам покушения на незаконный сбыт психотропного вещества амфетамин от 13 апреля 2011 года, 19 апреля 2011 года и 27 апреля 2011 года квалифицировать как одно преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 8 лет лишения свободы; - исключить из приговора указание о применении при назначении наказания ч.3 ст.69 УК РФ. В остальном приговор в отношении Марьянова М.В. оставить без изменения, кассационное представление и кассационные жалобы – без удовлетворения. Председательствующий: Судьи: