Подгорный Г.А. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств



Судья Кравченко С.М. Дело № 7279/2012

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ростов-на-Дону 26 сентября 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе:

председательствующего Ходакова А.В.

судей Решетняка В.И., Соловьева Э.В.

при секретаре Карпенко А.В.

рассмотрела в судебном заседании 26 сентября 2012 года кассационное представление государственного обвинителя Волго-Донского транспортного прокурора Шевырева Д.Б., кассационную жалобу осужденного Подгорного Г.А. - на приговор Новочеркасского городского суда Ростовской области от 19 июля 2012 года, которым

Подгорный Г.А., ранее не судимый,

осужден:

- по ч.1 ст.228.1 УК РФ – к 4 годам 1 месяцу лишения свободы без ограничения свободы;

- по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ – к 4 годам лишения свободы без ограничения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено Подгорному Г.А. наказание в виде 4 лет 2 месяцев лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 20 января 2011 года.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Решетняка В.И., выслушав выступление осужденного Подгорного Г.А. путем использования системы видеоконференц-связи, его защитника - адвоката Киннарь Т.Ю., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Кириченко А.А., полагавшего приговор изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Подгорный Г.А. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств - марихуаны в размере 0,937 грамма и за покушение на незаконный сбыт наркотических средств - марихуаны в размере 5,484 грамма. Преступления совершены 18 и 19 января 2011 года в г.Новочеркасске Ростовской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Подгорный Г.А. вину не признал.

В кассационном представлении Волго-Донской транспортный прокурор Шевырев Д.Б., не оспаривая доказанности вины осужденного, квалификации содеянного, полагает приговор необоснованным, подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда обстоятельствам дела, нарушения уголовного и уголовно- процессуального законов и несправедливости назначенного наказания. Считает, что назначенное Подгорному Г.А. наказание является чрезмерно мягким. Просит приговор отменить.

В кассационной жалобе, дополнениях к ней осужденный Подгорный Г.А. не соглашается с приговором, считает его вынесенным с нарушением уголовно-процессуального закона. Указывает, что оперативно-розыскное мероприятие - проверочная закупка проведено с нарушением закона «Об оперативно-розыскной деятельности», действия сотрудников полиции, проводивших ОРМ, являются провокацией. Утверждает, что расследование уголовного дела проведено с нарушением территориальной подследственности, обыск в жилище проведен с нарушением требований ст.182 УПК РФ. По мнению автора жалобы, приговор основывается на голословных показаниях закупщика К., с которым у осужденного сложились неприязненные отношения. Суд не принял мер к допросу свидетеля М., в участии которого в ОРМ в качестве понятого имеются сомнения. Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного государственный обвинитель Шевырев Д.Б. изложил мнение по доводам кассационной жалобы, полагает их надуманными и необоснованными, просит жалобу оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушал выступления сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о доказанности вины осужденного Подгорного Г.А. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств - марихуаны в размере 5,484 грамма, совершенное 19 января 2011 года, являются правильными, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, подробно изложенных в приговоре и получивших соответствующую оценку суда.

Вина Подгорного Г.А. по эпизоду обвинения от 19 января 2011 года полностью подтверждена совокупностью доказательств, тщательно исследованных судом и обоснованно изложенных в приговоре: показаниями свидетеля К., выступавшего в качестве закупщика, показаниями свидетелей А., М., Б., М., В. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», в ходе которого 19 января 2011 года Подгорный Г.А. продал К. наркотические средства; материалами оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»: протоколами осмотра К. до и после проведения ОРМ, выдачей им после проведения ОРМ приобретенных у Подгорного Г.А. двух свертков, в которых находилось вещество зеленого цвета растительного происхождения, актом проведения оперативного наблюдения, протоколом задержания Подгорного Г.А., его личного обыска и обнаружения у него денежных купюр достоинством в 1000, 100, 100 рублей с номерами и сериями, совпадающими с ранее выданными К. для участия в ОРМ, справкой эксперта № 23 от 20.01.2011 по результатам исследования выданного К. вещества, заключением эксперта № 37 от 27.01.2011, согласно которому вещество, выданное К. является наркотическим средством – марихуаной массой 5,384 грамма, заключением эксперта № 265 от 25.01.2011, согласно которому на денежных купюрах, изъятых у Подгорного Г.А. имеются наслоения вещества в виде надписи «закупка» с выраженной люминисценцией желтого цвета.

Показания свидетелей обвинения, в том числе закупщика К., по эпизоду от 19 января 2011 года суд обоснованно признал допустимыми и достоверными доказательствами по делу, так как оснований для оговора ими Подгорного Г.А. или умышленного искажения фактических обстоятельств дела, судом не установлено. Показания указанных лиц получены в рамках требований УПК РФ, являются непротиворечивыми, согласуются не только между собой, но и с другими, в том числе письменными, доказательствами по делу и у суда не имелось оснований им не доверять.

Указанные доказательства судом проверены и надлежащим образом оценены в приговоре в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ, сомнений в своей достоверности не вызывают.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами, изложенными в кассационных жалобах осужденного и его защитника о нарушении закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Основанием к проведению оперативно-розыскных мероприятий, направленных на документирование преступной деятельности Подгорного Г.А. послужило поручение следователя о проведении ОРМ, расследующего уголовное дело, возбужденное 18.01.2011 по признакам преступления, предусмотренного ч.1 ст.228.1 УК РФ в отношении неустановленного лица по имени «Геннадий», сбывающего наркотическое средство- марихуану- в г.Новочеркасске, о чем дали показания в судебном заседании свидетели М., М., В., являющиеся сотрудниками ОВД. Полученные оперативные сведения проверены в соответствии Федеральным законом от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», которым сотрудникам правоохранительных органов предоставлено право в рамках оперативно-розыскной деятельности проводить проверочные закупки, в том числе для выявления лиц, занимающихся незаконным сбытом наркотических средств, постановление о проведении оперативно-розыскных мероприятий утверждено надлежащим лицом. Материалы, полученные оперативными сотрудниками, в установленном порядке переданы следственному органу. Результаты проверочной закупки проверены и закреплены путем следственных допросов участвовавшего в них в качестве закупщика К., понятых, экспертными исследованиями изъятых наркотических средств, осмотром вещественных доказательств, прослушиванием аудиозаписи контроля проверочной закупки, поэтому отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам, в связи с чем обоснованно положены в основу приговора.

Ходатайства стороны защиты о признании недопустимыми доказательствами документов, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности, всесторонне, полно и объективно разрешены судом. Отказывая в признании их недопустимыми, суд указал, что документы вынесены уполномоченными лицами, с соблюдением требований закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и Инструкции «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд», а также ведомственных актов и признал доводы защиты об их недопустимости надуманными и не основанными на законе. Судебная коллегия соглашается с такими выводами суда первой инстанции.

Как видно из материалов дела, сотрудники оперативных служб ОВД не применяли в отношении Подгорного Г.А. противоправных действий. С их стороны не было угроз и уговоров, направленных на склонение его к сбыту наркотических средств. Материалы дела свидетельствуют о наличии у Подгорного Г.А. умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося у него самостоятельно, независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении им всех подготовительных действий, необходимых для совершения преступлений. В связи с этим доводы кассационной жалобы осужденного Подгорного О.В. о провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов судебная коллегия признает несостоятельными.

Судом созданы необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела, сторонам обеспечена возможность представить в дело доказательства, а также выслушать как свидетелей обвинения, так и свидетелей защиты, которым стороны задавали в суде все интересующие их вопросы для установления и уточнения обстоятельств, связанных с обвинением Подгорного Г.А. Кроме того, в ходе судебного разбирательства в соответствии с требованиями уголовно- процессуального закона разрешены все ходатайства осужденного и его защиты, отклонение ряда из них, в том числе о вызове и допросе свидетеля Мустафа Р.Ш., не свидетельствует о незаконности действий суда.

Доводы стороны защиты том, что расследование уголовного дела проведено с нарушением территориальной подследственности, об отсутствии у следователя СО при Ростовском ЛОВД на водном транспорте полномочий по составлению обвинительного заключения по настоящему делу, а у соответствующего транспортного прокурора - полномочий по его утверждению, проверены судом и признаны необоснованными. Судебная коллегия полагает выводы суда правильными, поскольку частью 5 ст.151 УПК РФ по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ст.228.1 УК РФ, предварительное следствие может производиться также следователями органа, выявившего эти преступления. Нарушений требований ст.152 УПК РФ в ходе предварительного расследования также допущено не было.

Действия Подгорного Г.А. по эпизоду от 19.01.2011 получили правильную юридическую квалификацию в приговоре по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ.

Вместе с тем судебная коллегия полагает, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Обжалованным приговором Подгорный Г.А. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств - марихуаны в размере 0,937 грамма, совершенный в 18 января 2011 года в г.Новочеркасске.

Согласно п.2 ст 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого.

Из ч. 4 ст.302 УПК РФ следует, что обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Эти требования закона судом выполнены не в полной мере.

В качестве доказательств виновности Подгорного Г.А. в сбыте наркотического средства 18 января 2011 года суд в приговоре сослался на показания свидетелей К., З., А., М., В., И., Б. и на заключение экспертизы.

Фактически обвинение Подгорного Г.А. в сбыте К. наркотического средства основано лишь на показаниях последнего, который об этом сообщил при сотрудникам ОВД при добровольной выдаче наркотического средства, при допросах на предварительном следствии и в суде. При этом данные показания свидетеля К. объективными доказательствами не были подтверждены.

Из материалов уголовного дела усматривается, что 18 января 2011 года около 19 часов он приобрел наркотическое средств у Подгорного Г.А. в г.Новочеркасске, затем приехал в г.Ростов-на-Дону, где около 22 часов 15 минут возле входа в супермаркет «Т.» обратился в сотрудникам ППСМ РЛОВД с заявлением, что он хочет добровольно выдать имеющееся при нем наркотическое средство. Будучи доставленным в Ростовский ЛОВД на водном транспорте, он сообщил сотрудникам милиции, что выданное им наркотическое средство – марихуану- 18 января 2011 года он купил у малознакомого ему парня по имени «Г.» в г.Новочеркасске в районе дома №. При этом приобретение К. наркотических средств осуществлялось вне контроля правоохранительных органов, без каких-либо свидетелей. Из имеющейся в материалах дела детализации телефонных переговоров абонента К. видно, что 18 января 2011 года он по используемому им телефону с Подгорным Г.А. не разговаривал.

Согласно заключению эксперта № 37 от 27 января 2011 года не представляется возможным установить, принадлежат ли к единой массе растительное вещество, добровольно выданное 18 января 2011 года К. и растительное вещество, добровольно выданное К. после проведения ОРМ «проверочная закупка» 19 января 2011 года.

С учетом указанного, показания свидетелей З., А., М., В., И., Б., которые лишь подтверждают, что 18 января 2011 года К. добровольно выдал наркотическое средство, не являются бесспорными доказательствами вины Подгорного Г.А. в сбыте наркотических средств 18 января 2011 года К.

В ходе судебного следствия показания осужденного Подгорного Г.А., категорически отрицавшего свою причастность к сбыту К. наркотического средства- марихуаны- 18 января 2011 года не были опровергнуты представленными стороной обвинения доказательствами.

При таком положении судебная коллегия приходит к выводу, что причастность Подгорного Г.А. к сбыту К. 18 января 2011 года наркотических средств стороной обвинения не была доказана, в связи с чем приговор в отношении Подгорного Г.А. в части осуждения его по ч.1 ст.228.1 УК РФ по эпизоду незаконного сбыта наркотического средства 18 января 2011 года подлежит отмене, а производство по делу в этой части прекращению на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

Наказание, назначенное осужденному Подгорному Г.А. по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 19 января 2011 года) не подлежит снижению, так как оно определено судом в соответствии с требованиями ст.ст.6, 60 УК РФ, с учетом всех обстоятельств дела, которые должны приниматься во внимание при назначении наказания, соразмерно содеянному, является справедливым.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Новочеркасского городского суда Ростовской области от 19 июля 2012 года в отношении Подгорного Г.А. в части осуждения его по ч.1 ст.228.1 УК РФ по эпизоду незаконного сбыта наркотических средств 18 января 2011 года - отменить, производство по делу в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

Исключить из приговора суда ссылку на назначение Подгорному Г.А. наказания по правилам ч.3 ст.69 УК РФ.

Считать Подгорного Г.А. осужденным по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 19 января 2011 года) к 4 годам лишения свободы без ограничения свободы.

Этот же приговор в остальной части - оставить без изменения, а кассационную жалобу, кассационное представление - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: