Судья Полупанова Н.С. дело № 22-7321/12г. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 3 октября 2012 года г.Ростов-на-Дону Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе председательствующего Шкурихиной Т.М., судей Соловьева Э.В., Вороновой Е.Л. при секретаре Сукач В.С. рассмотрела в судебном заседании от 3 октября 2012 года кассационное представление государственного обвинителя Кузнецова М.С., кассационные жалобы осужденного Мартыщенко И.Н. и в его интересах адвоката Мухамбетовой Ю.И. на приговор Морозовского районного суда Ростовской области от 23 апреля 2012 года, которым МАРТЫЩЕНКО И.Н., ранее судимый: 13.11.2006г по ст.158 ч.3 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа, освобожден по сроку 06.05.2010 года, осужденный 04.05.2011г по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, - осужден: - по ст.158 ч.3 п. «а» УК РФ по эпизоду в отношении Д. к 2 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы; - по ст.158 ч.3 п. «а» УК РФ по эпизоду в отношении Б. к 2 годам без штрафа и без ограничения свободы; - по ст.161 ч.2 п. «г» УК РФ по эпизоду в отношении Т. к 2 годам 5 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы. На основании ст.69 ч.3 по совокупности преступлений наказание назначено в виде 2 лет 8 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы. На основании ст.69 ч.5 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Морозовского районного суда Ростовской области от 4 мая 2011 года окончательное наказание Мартыщенко И.Н. назначено в виде лишения свободы на срок 3 года, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 31 марта 2011 года. Содержится под стражей. В приговоре разрешен вопрос о вещественных доказательствах. Заслушав доклад судьи Шкурихиной Т.М., выслушав прокурора Матевосову А.В., поддержавшую доводы кассационного представления, выступление осужденного Мартыщенко И.Н. по системе видеоконференц-связи и адвоката Киннарь Т.Ю., просивших отменить приговор суда, - судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Мартыщенко И.Н. признан судом виновным и осужден за совершение краж и грабежа с отягчающими обстоятельствами: 8 июля 2010 года тайно похитил имущество Д. на сумму 3740 рублей, причинил значительный ущерб; 26 сентября 2010 года тайно похитил имущество Б. на сумму 2400 рублей; 11 октября 2010 года с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, открыто похитил имущество Т. на сумму 3000 рублей. Преступления совершены в (данные обезличены) при изложенных в приговоре обстоятельствах. Осужденный в судебном заседании вину не признал. Приговор суда первой инстанции обжалован в кассационном порядке: - государственным обвинителем, в кассационном представлении которого поставлен вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное разбирательство с доводами о нарушении уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушении права подсудимого на защиту, несправедливости приговора вследствие его чрезмерной мягкости назначенного наказания. Автор кассационного представления ссылается на то, что суд не выполнил требований ст.252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства, нарушил право на защиту и ухудшил положение подсудимого – расширил объем предъявленного Мартыщенко И.Н. обвинения и завысил стоимость и сумму похищенного имущества у потерпевшего Б. Кроме того, в эпизоде обвинения в отношении потерпевшей Д. в приговоре указано о другом имуществе с уменьшением его стоимости, при этом никаких оснований к тому не приведено. В нарушение требований правил назначения наказания суд в эпизоде в отношении Б. не указал вид наказания, а при назначении наказания по совокупности совершенных преступлений не указал уголовный закон. При таких данных государственный обвинитель считает приговор суда незаконным и потому подлежащим отмене. - адвокатом Мухамбетовой Ю.И., которая указывает, что Мартыщенко И.Н. вину последовательно не признал, вина его не нашла подтверждения, на осужденного в ходе предварительного расследования оказывалось давление сотрудниками Морозовского ОВД, которые нарушили ст.9 УПК РФ, запрещающую применение насилия, пыток, другого жестокого или унижающего человеческое достоинство обращения. Явки с повинной Мартыщенко И.Н., полученные с нарушением закона в момент задержания, даны с нарушением норм УПК РФ, протокол подписан не его рукой, имеет другие нарушения, поэтому признавать его в качестве доказательства нельзя. Суммы ущерба по двум эпизодам краж следствием не доказаны. В деле нет ни одного документа, подтверждающего наличие имущества у потерпевших, нет паспортов, чеков на покупку. Оценка дана лицом, не представившим лицензию на оценочную деятельность. Название ДВД-плеера потерпевший не помнит, следов пальцев рук осужденного не обнаружено. Заключение о стоимости вещей выдано Г., но она проверку предоставленной информации, используемой в заключении, не проводила, указывала о необходимости более точной оценки объектов. Автор кассационной жалобы ссылается также на то, что в судебном заседании не исследованы все обстоятельства дела, не удовлетворено ходатайство стороны защиты о допросе в качестве свидетеля М., однако показания явившегося в суд свидетеля могли бы установить истину по делу. Указывается в кассационной жалобе и на показания потерпевшего Т. о том, что парня, наносившего ему удары, он в лицо не видел. Свидетели Т., М., Е. в судебном заседании не подтвердили ранее данные им показания, заявили о применении физического насилия в ходе предварительного следствия. Автор кассационной жалобы полагает, что Мартыщенко И.Н. неверно признан виновным в предъявленном обвинении, он подлежит полному оправданию в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. - осужденным Мартыщенко И.Н., который в кассационной жалобе и дополнениях к ней указывает: - материалы дела сфальсифицированы, дело расследовано и рассмотрено в суде необъективно, допущено нарушение его права на защиту, не соблюден принцип состязательности и равноправия сторон, в суде дело рассмотрено в закрытом судебном заседании без вынесения соответствующего постановления и без отражения в протоколе; - обвинительное заключение составлено за пределами срока расследования, копию обвинительного заключения вместе с приложениями не получал, адвокат Михайлов находился под влиянием органов следствия, позиция его, осужденного, разошлась с позицией адвоката, поэтому Михайлов не имел права осуществлять защиту; - суд принял сторону обвинения, удовлетворил все ходатайства, в том числе об оглашении показаний свидетелей, данных на предварительном следствии, отклоняя мнение и ходатайства защиты; - явки с повинной даны под давлением, без адвоката, нарушены требования ст.9 УПК РФ. Показания свидетелей К. и Ф. об обстоятельствах написания явок с повинной противоречивы, свидетели Е., Т., М. допрошены в 2010 году, а явки с повинной появились в 2011 году. Он, осужденный, имеет свое жилье, поэтому указание в явке с повинной о том, что квартиру Б. собирался снимать для проживания, свидетельствует о недобровольности явки с повинной; - не устранены противоречия в фактических обстоятельствах дела, обоснованное ходатайство адвоката Мухамбетовой Ю.И. по стоимости дисков и плеера отклонено, хотя давшие заключение эксперты не имели соответствующей лицензии; - обвинение по эпизоду в отношении потерпевшей Д. изменено судом в сторону ухудшения его, Мартыщенко, положения, в приговоре указан иной сотовый телефон без обоснования изменения предъявленного обвинения; - протокол судебного заседания не отражает действительности, в нем не отражено прямое требование суда к потерпевшему Т. указать на него, осужденного, как на лицо, совершившего нападение. Не проверены показания Т. о том, что его ударили сзади и лица ударившего он не видел. Не установлено наличие у потерпевшего 3 тысяч рублей, предъявленное обвинение значительно превышено в фактах избиения Т., не проведены дактилоскопическая и химическая экспертизы по портмоне. Т. не указывал номера дома, однако осмотр места происшествия производился на участке дома (данные обезличены). Свидетель С. мог бы установить аморальное поведение Т., так как была драка, а не нападение, из приговора необходимо исключить умысел на нападение. Т. насильственно пытался вытащить из такси пассажира, произошла обоюдная драка, и действия Т. спровоцировали крайнюю необходимость, то есть для устранения возможной опасности со стороны водителя, непосредственно угрожающей личности и её правам. Не установлено, справа или слева от таксиста находился пассажир, был левшой или правшой, - эти обстоятельства имеют существенное значение для приговора. Очная ставка и опознание на следствие не проведены. Выводы суда основаны на предположениях и слухах; - показания потерпевшего Б. имеют противоречия, которые судом не устранены. Выводы суда неверны и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, ухудшено его положение тем, что завышена стоимость дисков и сумма ущерба. В заявлении о совершенном преступлении нет указания на количество дисков, однако в постановлении о назначении экспертизы их 15, название плеера появилось неизвестно откуда; в данном эпизоде суд не назначил вид наказания; - в основу приговора положены показания свидетелей Т., Е., М., данные на предварительном следствии, однако они по ст.307-308 УК РФ об уголовной ответственности не предупреждены; - в приговоре написано, что похищенное имущество бесследно пропало, а это исключает квалификацию как хищения. Такие действия подлежат квалификации как умышленное уничтожение имущества. Сумму возвращенных денег суд со 100 рублей увеличил до 200; - его действия подлежат квалификации в соответствии с Федеральными Законами №№ 419 и 420; - суд лишил его последнего слова; - наказание является чрезмерно суровым, без учета влияния на условия жизни его семьи. Осужденный также считает, что суд допустил и иные нарушения процессуального закона: установил один порядок исследования доказательств, но применил иной; в приговоре указал на доказательство, признанное недопустимым – протокол очной ставки в т.1 л.д.112-113; не допросил в качестве свидетеля М., который явился в здание суда; показания свидетелей Ф., К., П., И. подлежат исключению из числа доказательств; телефона марки (данные обезличены) не существует, поэтому ответ ОАО (данные обезличены) является недопустимым доказательством; на предварительном следствии он заявлял ходатайство о включении в список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, свидетелей М., Е. и Е., этих лиц нет в списке обвинительного заключения, что является основанием к применению ст.237 УПК РФ; суд в приговоре перечислил доказательства, но не раскрыл их содержания. Осужденный ссылается также на то, что его заявления о совершенных должностными лицами преступлениях не приняты во внимание. По указанным доводам Мартыщенко И.Н. в одних жалобах ставит вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение, в других – отмене приговора с направлением дела прокурору для устранения препятствий, проверки законности принятия судом первой инстанции решения. По вопросам, изложенным в кассационных жалобах, просит провести служебную проверку в отношении судьи, с передачей материалов проверки в квалификационную коллегию. Проверив материалы дела, обсудив доводы, приведенные сторонами в кассационном представлении и кассационной жалобе, выслушав выступление сторон в кассационном заседании, судебная коллегия приходит к следующему. В эпизоде в отношении потерпевшего Б. доводы кассационного представления и кассационной жалобы о неназначении наказания являются обоснованными, а потому приговор в этой части подлежит отмене с направлением на новое судебное разбирательство по основаниям, предусмотренным п. 3 ч.1 ст.379, п.1 ст.382 УПК РФ в связи с нарушением требований Общей части УК РФ. В ходе нового судебного разбирательства подлежат проверке и иные доводы государственного обвинителя и стороны защиты по указанному эпизоду, в том числе о нарушении ст.252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства, а также доводы о том, что оказывалось давление на свидетелей Е. и М., не был судом допрошен явившийся свидетель М., доводы о неустановлении стоимости похищенного у Б. имущества – эти доводы также подлежат проверке в ходе нового судебного разбирательства. Что касается осуждения Мартыщенко И.Н. по эпизодам преступлений в отношении Д. и Т., то судебная коллегия оснований к отмене судебного постановления как по доводам кассационного представления, так и по доводам кассационных жалоб не усматривает. Выводы суда о виновности Мартыщенко И.Н. в указанных эпизодах соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, подтверждены показаниями потерпевшего Т., оглашенными показаниями потерпевшей Д., не доверять показаниям которых не было оснований у суда, нет их и у судебной коллегии. При этом, исходя из положений ст.252 УПК РФ, указание суда в описательно-мотивировочной части приговора по эпизоду в отношении потерпевшего Т. на открытое хищение осужденным из кармана брюк мобильного телефона (данные обезличены), не представляющего ценности для потерпевшего, подлежит исключению, так как обвинительное заключение такого указания в названном эпизоде не содержит, а в материалах уголовного дела в т.2 на л.д.173-174 имеется постановление о частичном прекращении уголовного преследования Мартыщенко И.Н. в части предъявленного обвинения в открытом хищении мобильного телефона (данные обезличены) у Т. Доводы стороны защиты и свидетелей об оказании сотрудниками ОВД давления при составлении протоколов явок с повинной осужденного и протоколов допросов свидетелей М., Е. проверены компетентными органами, вынесены постановления об отказе в возбуждении уголовного дела за отсутствием состава преступления в действиях сотрудников ОВД. При том условии, что в судебном заседании в соответствии с уголовно-процессуальным законом оглашены и признаны достоверными признательные показания, данные подозреваемым Мартыщенко И.Н. на стадии предварительного следствия по эпизодам преступлений в отношении Д. и Т., а также с учетом проверки обстоятельств составления протоколов принятия явок с повинной по ним, судебная коллегия считает обоснованным признание явок с повинной в качестве допустимого доказательства виновности осужденного. Эти показания и обстоятельства, изложенные в явках с повинной, согласуются с показаниями потерпевших, справкой ОАО (данные обезличены) о том, что с 8 по 17 августа 2010 года использовался телефонный аппарат (данные обезличены) с IMEI по номеру, принадлежащему Д., с абонентским номером, принадлежащим М.. Показания свидетеля М. суд мотивированно и обоснованно подверг критической оценке, поскольку они опровергались вышеназванными доказательствами. То обстоятельство, что суд в приговоре указал стоимость похищенного имущества Д. с учетом эксплуатации, то есть меньше, чем по предъявленному обвинению, самой потерпевшей не обжаловано, при этом сумма причиненного ущерба судом признана значительной, что не противоречит предъявленному обвинению. В связи с этим доводы кассационного представления о немотивированности уменьшения размера ущерба, причиненного Д., судебная коллегия не рассматривает как основание к отмене приговора. Доводы стороны защиты о недоказанности вины осужденного в эпизоде в отношении потерпевшего Т. опровергаются показаниями Т., заключением эксперта по телесным повреждениям Т., показаниями свидетелей С., А., а также данными на предварительном следствии и признанными достоверными показаниями как самого Мартыщенко И.Н., его явкой с повинной, так и свидетелей Т., Е.. В совокупности эти доказательства являются достаточными для признания выводов суда о виновности осужденного в совершении открытого хищения имущества Т. с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, правильными. При этом доводы стороны защиты о том, что для установления размера похищенной суммы денег необходимо было установить количество заказов у таксиста Т., учесть его расходы на заправку, являются несостоятельными. Не влияют на исход дела и доводы осужденного о том, что осталось невыясненным, справа или слева от таксиста находился пассажир, был он левшой или правшой, - обстоятельства возникшего конфликта между водителем такси Т. и пассажиром Мартыщенко И.Н., в ходе которого осужденный нанес несколько ударов кулаком потерпевшему по лицу, причинил кровоподтеки и ссадины, из кармана Т. открыто похитил деньги в сумме 3000 рублей, установлены достоверно, показания потерпевшего ничем не опровергнуты и не вызывают сомнений. Полагать, что в этих обстоятельствах Т. вел себя аморально с Мартыщенко И.Н, оставшимся в такси после того, как из автомашины вышли в адресе ехавшие с ним четверо пассажиров, а по другому полученному заказу в такси садился новый пассажир; считать, что Т. устроил драку, спровоцировал крайнюю необходимость, непосредственно угрожал правам Мартыщенко И.Н., как на то ссылается в кассационной жалобе осужденный, оснований нет. Доводы осужденного судебная коллегия находит надуманными и несостоятельными. Называл или не называл Т. номер дома по улице, где произошло преступление, не влечет за собой признание протокола осмотра места происшествия недопустимым доказательством. Не может судебная коллегия согласиться и с доводами осужденного о том, что его действия необходимо квалифицировать как уничтожение имущества. То обстоятельство, что похищенное имущество потерпевших не найдено, свидетельствует о том, что осужденный распорядился им по своему усмотрению. Неверное цифровое обозначение марки телефона (данные обезличены), похищенного вместе с телефоном (данные обезличены) у Д., не влияет на исход дела. При этом указание на протокол очной ставки от 31 мая 2011 года между Мартыщенко И.Н. и свидетелем К. как на доказательство виновности осужденного подлежит исключению из приговора, поскольку на стадии предварительного расследования он признан недопустимым доказательством (т.2 л.д.137) и впоследующем, ни на стадии предварительного следствия, ни входе судебного разбирательства, иного решения о названном протоколе судом не принималось. Доводы кассационных жалоб стороны защиты аналогичны её позиции, высказанной в судебном заседании, версии осужденного судом проверены, обоснованно и мотивированно оценены критически, выводы суда противоречий и сомнений не содержат. То обстоятельство, что сторона защиты иначе, в свою пользу, оценивает доказательства, не может явиться основанием к отмене приговора судом кассационной инстанции. Не может судебная коллегия согласиться и с доводами стороны защиты о нарушении судом уголовно-процессуального закона при рассмотрении уголовного дела, так как: - объективных данных о том, что материалы дела сфальсифицированы, нет; - принцип состязательности и равноправия сторон не нарушен, все заявленные сторонами ходатайства разрешены в установленном порядке; - каких-либо данных о том, что уголовное дело рассматривалось по существу в закрытом судебном заседании, нет; - каких-либо следственных действий за пределами срока предварительного расследования не производилось; - вопросы получения копии обвинительного заключения осужденным проверены, нарушений уголовно-процессуального закона, регулирующего порядок вручения названного документа, не допущено; - нарушения права Мартыщенко И.Н. на защиту на стадии расследования со стороны адвоката Михайлова судебная коллегия не усматривает; - порядок исследования доказательств установлен в начале судебного заседания, в соответствии с которым и велось разбирательство дела по существу. Затем доказательства и материалы дела исследовались в отсутствие возражений сторон; - показания свидетелей оглашены в соответствии с уголовно-процессуальным законом, в случае невозможности явки и при наличии противоречий в показаниях, данных ранее и в судебном заседании; - оценка доказательств произведена судом в приговоре с приведением их содержания, по правилам ст.17, 87, 88, 240 УПК РФ; - как следует из протокола судебного заседания, суд 20 апреля 2012 года по ходатайству Мартыщенко И.Н. объявил перерыв перед последним словом, 23 апреля 2012 года предоставил Мартыщенко И.Н. право произнести последнее слово, неоднократно взывал воспользоваться этим правом, на что Мартыщенко И.Н. ответил отказом. При таких данных доводы осужденного о том, что суд лишил его последнего слова, являются надуманными; - каких-либо нарушений закона, которые явились бы основанием к возвращению уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ, по делу не допущено; - по заявлениям осужденного и свидетеля надлежащим лицом проведены проверки, вынесены постановлении я об отказе в возбуждении уголовного дела за отсутствием состава преступления в действиях должностных лиц; - оснований к проведению служебной проверки в отношении судьи не имеется. Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора по основаниям, предусмотренным ст.381 УПК РФ, не допущено. С учетом вышеизложенного, судебная коллегия полагает, что значимые фактические обстоятельства дела в эпизодах в отношении потерпевших Д. и Т. установлены верно, правовая оценка действий осужденного является правильной. Действия осужденного квалифицированы по уголовному закону в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ. Оснований к применению Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ не имеется, в том числе и для применения положений ст.15 ч.6 УК РФ, так как в действиях осужденного верно установлен и признан отягчающим наказание обстоятельством рецидив преступлений. При назначении наказания учтены все обстоятельства, влияющие на его вид и размер: характер и степень общественной опасности содеянного, а также данные о личности осужденного, наличие малолетних детей у которого признано смягчающим обстоятельством в соответствии с п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ, а явки с повинной учтены как смягчающее обстоятельство в силу п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ. Учтено также то, что Мартыщенко И.Н. положительно характеризуется, на учете врачей не состоит. При этом суд указал также при назначении наказания на то, что ущерб потерпевшим осужденный не возместил, однако такое обстоятельство уголовным законом не предусмотрено как влияющее на наказание, поэтому соответствующее указание необходимо из приговора исключить. Необходимость назначения осужденному реального, в виде лишения свободы, наказания судом мотивирована с достаточной полнотой, размер наказания определен в пределах санкции статей, с учетом положений ч.2 ст.68 УК РФ. Полагать назначенное наказание чрезмерно суровым, как на то ссылается осужденный, судебная коллегия оснований не усматривает. На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Морозовского районного суда Ростовской области от 23 апреля 2012 года в части осуждения Мартыщенко И.Н. по эпизоду в отношении Б. по ст.158 ч.3 п. «а» УК РФ отменить, дело в этой части направить на новое судебное разбирательство в тот же суд иному судье. В остальной части этот же приговор изменить: - исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на открытое хищение из кармана брюк Т. мобильного телефона (данные обезличены), не представляющего ценности для потерпевшего; - исключить из числа доказательств протокол очной ставки от 31 мая 2011 года между Мартыщенко И.Н. и К.; - исключить указание суда при назначении наказания ссылку на то, что ущерб потерпевшим не возмещен; - по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 158 ч.3 п. «а» УК РФ по эпизоду в отношении Д. и ст.161 ч.2 п. «г» УК РФ по эпизоду в отношении Т. наказание Мартыщенко И.Н. в соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев, без штрафа, без ограничения свободы. На основании ст.69 ч.5 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Морозовского районного суда Ростовской области от 4 мая 2011 года окончательное наказание Мартыщенко И.Н. назначить в виде лишения свободы на срок 2 года 10 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, без штрафа, без ограничения свободы. В остальной части этот же приговор в отношении Мартыщенко И.Н. оставить без изменения, а кассационное представление и кассационные жалобы – без удовлетворения. Председательствующий Судьи