Судья Жорова Л.Ю. Дело № 8103/2012 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 24 октября 2012 года г. Ростов-на-Дону Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: председательствующего Шкурихиной Т.М. судей Решетняка В.И., Тихонова Д.В. при секретаре Карпенко А.В. рассмотрела в судебном заседании от 24 октября 2012 года кассационные представления государственного обвинителя Слабинской В.А., кассационные жалобы осужденного Буданова С.А. - на приговор Новочеркасского городского суда Ростовской области от 14 сентября 2010 года, которым Буданов С.А., ранее не судимый, осужден: - по ч.1 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 23 апреля 2009 года) к 4 годам 3 месяцам лишения свободы; - ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 24 апреля 2009 года) к 4 годам лишения свободы; - ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 26 мая 2009 года) к 4 годам лишения свободы. В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. До вступления приговора в законную силу мера пресечения в виде заключения под стражу, оставлена без изменения. Срок наказания постановлено исчислять с 27 мая 2009 года. Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах. Заслушав доклад судьи Решетняка В.И., выступление осужденного Буданова С.А. путем использования системы видеоконференц-связи, его защитника адвоката Красниковой Т.Ю., поддержавших доводы кассационных жалоб, прокурора Кузнецова А.Ю., полагавшего об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия УСТАНОВИЛА Согласно приговору Буданов С.А. признан виновным и осужден за совершенный 23 апреля 2009 года незаконный сбыт наркотического средства – опия массой 0,26 г, за совершенное 24 апреля 2009 года покушение на незаконный сбыт наркотического средства – опия массой 0,328 г, за совершенное 26 мая 2009 года покушение на незаконный сбыт наркотического средства – ацетилированного опия массой 0,072 г. Указанные преступления совершены в г.Новочеркасске Ростовской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Буданов С.А. вину не признал. В кассационных представлениях (основном и дополнительном) государственный обвинитель Слабинская В.А. считает приговор незаконным и несправедливым, ссылаясь на то, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, нарушен уголовно-процессуальный закон, неправильно применен уголовный закон. Назначенное Буданову С.А. судом наказание является несправедливым, поскольку суд не в полной мере учел тяжесть совершенного преступления, личность подсудимого, обстоятельства преступного деяния. Кроме того, назначенное наказание не отражает в полной мере цели назначения наказания – социальной справедливости, исправление осужденного и предупреждение совершения новых преступлений. Просит исключить из осуждения Буданова С.А. эпизод от 26 мая 2009 года по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, снизить назначенное наказание. В кассационных жалобах (основной и дополнительных), осужденный Буданов С.А. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным, а назначенное наказание чрезмерно суровым, ссылаясь на то, что все представленные органу предварительного расследования оперативно-розыскные материалы являются незаконными, полученными с нарушением норм уголовно-процессуального закона. Решение о проведении у него «проверочной закупки» наркотических средств было принято незаконно, поскольку оснований к этому не было. Буданов С.А. знаком с П.С.В. с начала 1980 года. Они совместно приобретали и употребляли наркотические средства. С целью приобретения наркотиков, они созванивались и у кого были деньги, тот приобретал за свои деньги наркотики, а потом вместе их употребляли. 24 апреля 2009 года П.С.В. дал ему деньги на приобретение наркотиков, но наркотики он не купил. В период с 24 апреля по 26 мая 2009 года они встречались с П.С.В., изготавливали и употребляли наркотики. 26 мая 2009 года, когда он готовил наркотическое средство дома, к нему пришел П.С.В., а после употребления наркотиков ушел. После этого пришли сотрудники милиции и провели у него обыск. В отношении него была осуществлена провокация, поскольку закупщиками в «проверочных закупках» должны выступать сотрудники правоохранительных органов, а не употребляющее наркотики лицо. Признательные показания он дал в результате психологического воздействия на него оперативных сотрудников милиции Х.Е.Ф. и Б.Р.В., поэтому они не должны были учитываться судом. Полагает, что без согласия стороны защиты были оглашены показания не явившихся свидетелей П.А.В. и Г. А.Н. Показания других свидетелей являются противоречивыми, недостоверными и не могут свидетельствовать о его виновности в совершенных деяниях. В судебном заседании была нарушена процедура судопроизводства, принципы состязательности и равноправия сторон, не все его ходатайства были удовлетворены. Дело было рассмотрено с обвинительным уклоном. В иных поданных жалобах, осужденный Буданов С.А. считает, что отсутствуют достаточные доказательства, дающие основания для его обвинения в совершении преступлений. Утверждает, что инкриминируемых ему преступлений, он не совершал. В ходе судебного разбирательства сторона обвинения достоверно не установила пункты обвинения, не установлен объем обвинения. В ОМ-1 УВД г.Новочеркасска Буданов С.А. содержался незаконно, был принужден к даче показаний против себя путем применения угроз и иных незаконных действий со стороны оперативных работников. Главный свидетель обвинения – П.С.В. и свидетели – понятые давали противоречивые показания на предварительном следствии и в судебном заседании. У Буданова С.А. не были изъяты деньги, смывы с рук не производились, судом не были приняты во внимание его ходатайства по этому вопросу. 23 апреля 2009 года он не встречался с П.С.В. Показания П.С.В., данные им в ходе предварительного расследования не являются достоверными и относимыми, показания оперативных сотрудников и понятых, присутствовавших 23 апреля 2009 года при личном досмотре П.С.В., являются производными от показаний П.С.В. в части того, когда и у кого он приобрел наркотики. Остальные доказательства, представленные обвинением по данному эпизоду, подтверждают, что у П.С.В. 23 апреля 2009 года было обнаружено наркотическое средство опий, но не доказывает того, что данное наркотическое средство он приобрел у Буданова С.А. в тот момент и при тех обстоятельствах, указанных в постановлении о привлечении Буданова С.А. в качестве обвиняемого. Имеющиеся противоречия в показаниях П.С.В. судом не устранены. Автор кассационных жалоб указывает на имеющиеся противоречия в заключениях проведенных экспертиз наркотического вещества. Полагает, что негласная аудиозапись также была произведена с нарушениями закона, поскольку не установлено, кто и когда ее производил, ее содержание противоречит обстоятельствам дела. Считает, что со стороны сотрудников милиции имела место провокация, поскольку из представленных суду доказательств следует, что сбытом наркотиков Буданов С.А. никогда не занимался, а лишь употреблял наркотики совместно с П.С.В., ранее сам с его помощью приобретал наркотики, в связи с чем, не мог отказать ему в просьбе помочь ему приобрести наркотические средства. 24 апреля 2009 года у Буданова С.А. не было наркотических средств и Буданов С.А. лишь согласился оказать содействие в их приобретении и только ехал приобретать их на деньги П.С.В., однако суд посчитал такое содействие сбытом. Данные показания стороной обвинения не опровергнуты, а суд не имел оснований не доверять показаниям Буданова С.А. Правоохранительные органы спровоцировали Буданова С.А. на совершение уголовно-наказуемого деяния, а затем, подвергнув его за это уголовному преследованию, нарушили права гражданина, гарантированные Конституцией Российской Федерации и Конвенцией «О защите прав человека и основанных свобод» от 14 ноября 1950 года. Уголовное преследование в отношении Буданова С.А. незаконно, доказательства, полученные в ходе такого преследования, являются недопустимыми. На предварительном следствии не пытались установить истину по делу, проводили расследование явно с обвинительным уклоном. Буданов С.А. сбытом не занимался, а является соисполнителем П.С.В. в приобретении наркотического средства. По мнения осужденного, суд необоснованно отказал Буданову С.А. в принятии его замечаний на протоколы судебных заседаний, приняв решение без его участия. В жалобах Буданова С.А. также содержатся ходатайства: осмотреть и исследовать имеющиеся по делу вещественные доказательства – наркотические средства, тампоны со смывами с рук, сим-карту его мобильного телефона, деньги, видео- и аудиозаписи. Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение. В возражении на кассационное представление государственного обвинителя осужденный Буданов С.А. указывает на то, что представление является формальным. В нем указано, что он должен отбывать наказание в исправительной колонии строгого режима, хотя согласно приговору суда, местом отбывания наказания определена исправительная колония общего режима. Проверив материалы дела, выслушав стороны, обсудив доводы кассационных жалоб, кассационных представлений и возражений на него, судебная коллегия приходит к следующему. Выводы суда о доказанности вины осужденного Буданова С.А. в совершении 23 апреля 2009 года незаконного сбыт наркотических средства – опия массой 0,26 г, а также 24 апреля 2009 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства – опия массой 0,328 г, являются правильными, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, подробно изложенных в приговоре и получивших соответствующую оценку суда. Вина Буданова С.А. по эпизоду обвинения от 23 апреля 2009 года полностью подтверждена совокупностью доказательств, тщательно исследованных судом и обоснованно изложенных в приговоре: показаниями свидетелей П.С.В., К.А.Ю., В.М.И., К.С.С., П.А.В., Я.А.В., Х.Е.Ф., протоколами личного досмотра, досмотра вещей, находившихся при физическом лице, согласно которым 23 апреля 2009 года у П.С.В. было обнаружено и изъято вещество в трех полиэтиленовых пакетах, которое он приобрел у Буданова С.А., протоколом осмотра изъятых у П.С.В. предметов, заключением эксперта № 1822, протоколами следственных действий. Вина Буданова С.А. по эпизоду обвинения от 24 апреля 2009 года также полностью подтверждена совокупностью доказательств, тщательно исследованных судом и обоснованно изложенных в приговоре: показаниями свидетеля П.С.В., выступавшего в качестве закупщика, показаниями свидетелей Х.Е.Ф., Б.Р.В., К.Д.В., Г.А.Н. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», в ходе которого 24 апреля 2009 года Буданов С.А. продал П.С.В. наркотическое средство – опий массой 0,328 г; материалами оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»: протоколами личного осмотра П.С.В. до и после проведения ОРМ, выдачей им после проведения ОРМ приобретенных у Буданова С.А. трех отрезков полиэтилена с веществом темно-коричневого цвета, актом проведения оперативного наблюдения, протоколом оперативного эксперимента от 24 апреля 2009 года; а также заключением эксперта № 1822 от 23 июня 2009 года, согласно которому вещество, изъятое у П.С.В. 23 апреля 2009 года, и вещество, выданное П.С.В. 24 апреля 2009 года, являются наркотическими средствами, именуемыми опий, массой 0,26 г, 0,328 г, которые однородны по качественному составу наркотически активных компонентов, по их количественному соотношению и по их процентному соотношению и, возможно, могли ранее составлять единую массу. Показания свидетелей обвинения, в том числе закупщика П.С.В. по эпизоду от 24 апреля 2009 года суд обоснованно признал допустимыми и достоверными доказательствами по делу, так как оснований для оговора ими Буданова С.А. или умышленного искажения фактических обстоятельств дела, судом не установлено. Показания свидетелей получены в рамках требований УПК РФ, являются непротиворечивыми, согласуются не только между собой, но и с другими, в том числе письменными, доказательствами по делу и у суда не имелось оснований им не доверять. При оглашении в судебном заседании по ходатайству государственного обвинителя показаний свидетелей, данных ими в ходе предварительного следствия, нарушений уголовно-процессуального закона не допущено. Указанные доказательства судом проверены и надлежащим образом оценены в приговоре в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ, сомнений в своей достоверности не вызывают. Судебная коллегия не может согласиться с доводами, изложенными в кассационных и иных жалобах осужденного Буданова С.А. о нарушении закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Основанием к проведению оперативно-розыскных мероприятий, направленных на документирование преступной деятельности Буданова С.А. послужила имевшаяся в распоряжении оперативных служб информация в отношении неустановленного лица по имени «С.», по прозвищу «Г.», сбывающего наркотическое средство- опий - в г.Новочеркасске, о чем дали показания в судебном заседании свидетели Х.Е.Ф., Б.Р.В., являющиеся сотрудниками ОВД. Полученные оперативные сведения проверены в соответствии Федеральным законом от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», которым сотрудникам правоохранительных органов предоставлено право в рамках оперативно-розыскной деятельности проводить проверочные закупки, в том числе для выявления лиц, занимающихся незаконным сбытом наркотических средств, постановление о проведении оперативно-розыскных мероприятий утверждено надлежащим лицом. Материалы, полученные оперативными сотрудниками, в установленном порядке переданы следственному органу. Результаты проверочной закупки проверены и закреплены путем следственных допросов участвовавшего в них в качестве закупщика П.С.В., понятых Г.А.Н., К.Д.В., экспертными исследованиями изъятых наркотических средств, осмотром вещественных доказательств, прослушиванием аудиозаписи контроля проверочной закупки, другими следственными действиями, поэтому отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам, в связи с чем обоснованно положены в основу приговора. Ходатайства стороны защиты о признании недопустимыми доказательствами документов, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности, всесторонне, полно и объективно разрешены судом. Отказывая в признании их недопустимыми, суд указал, что документы вынесены уполномоченными лицами, с соблюдением требований закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и Инструкции «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд», а также ведомственных актов и признал доводы защиты об их недопустимости надуманными и не основанными на законе. Вывод суда о том, что все сомнения в достоверности указанных доказательств устранены в ходе судебного разбирательства, судебная коллегия находит обоснованными. Как видно из материалов дела, сотрудники оперативных служб ОВД не применяли в отношении Буданова С.А. противоправных действий. С их стороны не было угроз и уговоров, направленных на склонение его к сбыту наркотических средств. Материалы дела свидетельствуют о наличии у Буданова С.А. умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося у него самостоятельно, независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении им всех подготовительных действий, необходимых для совершения преступлений. В связи с этим доводы кассационных и иных жалоб осужденного Буданова С.А. о провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, сфабрикованности уголовного дела в целом, судебная коллегия признает несостоятельными. Судебная коллегия считает надуманными доводы осужденного Буданова С.А. о том, что он действовал в интересах приобретателя П.С.В., оказывая ему помощь в приобретении наркотического средства. Судом установлено, что Буданов С.А. изначально располагал информацией об источниках приобретения таковых средств и возможностью их получения. Осуществляя свой преступный умысел на сбыт наркотических средств, сам назначал место и время встречи с покупателем. Указанные обстоятельства подтверждаются самим фактом совершения Будановым С.А. в определенный период времени неоднократно действий, связанных с незаконным сбытом наркотических средств, а также содержанием записи контроля проверочных закупок, свидетельствующей о его активной роли в переговорах с закупщиком относительно времени, места встречи, а также показаниями допрошенных по делу свидетелей. Судебная коллегия находит неубедительными доводы, изложенные в кассационных жалобах осужденного Буданова С.А., о противоречивости заключений экспертов, поскольку химические экспертизы, в том числе № 1822 от 23 июня 2009 года, проведены экспертом ЭКЦ ГУВД по Ростовской области Е.Е.А., которая была предупреждена об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, имеет высшее биолого-химическое образование и стаж экспертной работы более 6 лет, в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, методическим рекомендациями. Заключения эксперта отвечают предъявляемым требованиям, содержат описание проведенных исследований, выводы, сомневаться в обоснованности которых у суда оснований не было, не имеется таковых и у судебной коллегии. Заключения эксперта проверены и оценены судом в совокупности с другими доказательствами по делу, признаны относимыми, допустимыми и достоверными и обоснованно положены в основу приговора. Суд полно и объективно проверил доводы осужденного Буданова С.А. о том, что сотрудники ОВД оказывали на него давление в ходе предварительного расследования, его показания, данные в качестве подозреваемого, являются ложными, протоколы следственных действий он подписал под угрозами со стороны сотрудника ОВД Б.Р.В., следствие проводилось с нарушением требований УПК РФ и нашел их неубедительными, поскольку допросы Буданова С.А., в том числе, и в качестве подозреваемого, проводились в присутствии адвоката, что является достаточной гарантией того, что подозреваемый дает показания самостоятельно и добровольно. Совокупность доказательств, исследованных в судебном заседании, приведенных в приговоре, являются достаточными для признания выводов суда правильными. Осужденный Буданов С.А. в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона был обеспечен помощью защитника, как в досудебной стадии, так и в суде, ему была обеспечена возможность защищаться всеми предусмотренными законом способами и средствами, в связи с чем судебная коллегия приходит к выводу, что судом не допущено нарушений права Буданова С.А. на защиту. Судом созданы необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела, сторонам обеспечена возможность представить в дело доказательства, а также выслушать как свидетелей обвинения, так и свидетелей защиты, которым стороны задавали в суде все интересующие их вопросы для установления и уточнения обстоятельств, связанных с обвинением Буданова С.А. Кроме того, в ходе судебного разбирательства в соответствии с требованиями уголовно- процессуального закона разрешены все ходатайства осужденного и его защиты, отклонение ряда из них, не свидетельствует о незаконности действий суда. При таком положении судебная коллегия находит несостоятельными доводы осужденного Буданова С.А. о нарушении процедуры судопроизводства, принципов состязательности и равноправия сторон, об обвинительном уклоне судебного следствия. Доводы кассационных и иных жалоб Буданова С.А. о том, что суд необоснованно отказал ему в принятии замечаний на протокол судебного заседания, приняв решение без его участия, судебная коллегия полагает необоснованными в связи со следующим. Согласно ст.260 УПК РФ в течение 3 суток со дня ознакомления с протоколом судебного заседания стороны могут подать на него замечания. Замечания на протокол рассматриваются председательствующим незамедлительно. В необходимых случаях председательствующий вправе вызвать лиц, подавших замечания, для уточнения их содержания. Поскольку осужденным Будановым С.А. после ознакомления с протоколами судебного заседания и вручения их ему лично, прошло больше трех суток, суд обоснованно, своим постановлением отказал в принятии замечаний на протокол судебного заседания. Суд не нашел необходимости рассматривать данный вопрос с участием осужденного. Действия Буданова С.А. получили в приговоре правильную юридическую квалификацию по эпизоду от 23 апреля 2009 года по ч.1 ст.228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотического средства, и по эпизоду от 24 апреля 2009 года по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства. Вместе с тем судебная коллегия полагает, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям. Согласно ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. В соответствии со ст.7 вышеуказанного закона основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. В силу ст.6 вышеуказанного закона при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводится проверочная закупка. Из имеющегося в материалах уголовного дела постановления о проведении проверочной закупки от 24 апреля 2009 года следует, что целью оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» являлось установление лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических и сильнодействующих веществ, документирование их преступной деятельности. Указанное оперативно-розыскное мероприятие было проведено 24 апреля 2009 года. Согласно постановлению о проведении проверочной закупки от 26 мая 2009 года было установлено, что Буданов С.А. занимается незаконным сбытом наркотического средства- опия на территории г.Новочеркасска, целью оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» являлось установление лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических и сильнодействующих веществ, документирование их преступной деятельности. Указанное оперативно-розыскное мероприятие было проведено 26 мая 2009 года. Таким образом, из материалов уголовного дела усматривается, что после того, как 24 апреля 2009 года сотрудниками правоохранительных органов была установлена причастность Буданова С.А. к незаконному обороту наркотических средств и выявлен факт сбыта указанным лицом наркотических средств, ими не были пресечены противоправные действия осужденного и вновь, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, 26 мая 2009 года в отношении Буданова С.А. было проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», в ходе которого П.С.В. приобрел у Буданова С.А. наркотическое средство – ацетилированный опий. При таких обстоятельствах предъявленное обвинение и выводы суда о виновности Буданова С.А. в покушении на покушение на незаконный сбыт наркотического средства 26 мая 2009 года и осуждение его по данному эпизоду по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ основаны на недопустимых доказательствах. Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Они не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ. В связи с этим судебное решение в этой части подлежит отмене, а уголовное дело – прекращению за отсутствием в действиях Буданова С.А. состава преступления по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотического средства от 26 мая 2009 года. Судебная коллегия также считает, что в связи с указанными обстоятельствами, наказание, назначенное Буданова С.А. на основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, подлежит снижению. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Новочеркасского городского суда Ростовской области от 14 сентября 2010 года в отношении Буданова С.А. в части осуждения по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотического средства от 26 мая 2009 года - отменить, производство по делу в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления. Этот же приговор изменить: - на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 23 апреля 2009 года) и ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 24 апреля 2009 года) путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить Буданову С.А. наказание в виде 4 лет 4 месяцев лишения свободы. В остальной части этот же приговор - оставить без изменения, а кассационное представление, кассационные жалобы - без удовлетворения. Председательствующий: Судьи: