Судья Курасова Е.А. Дело № 33-7075 А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е 21 июня 2012 г. г. Ростов-на-Дону Судебная коллегия по гражданским делам Ростовского областного суда в составе председательствующего судьи: Хейло И.Ф. судей Шамрай М.С., Варламовой Н.В. с участием прокурора Бесединой Е.И. при секретаре Торпуджиян А.Х. заслушав в судебном заседании по докладу судьи Шамрай М.С. дело по апелляционной жалобе Калугина В.Н. на решение Таганрогского городского суда Ростовской области от 16.03.2012 г. по делу по иску Калугина Валерия Николаевича к ОАО «Тагмет» о признании незаконными и отмене распоряжений, приказа об увольнении, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, судебных расходов, У С Т А Н О В И Л А : Истец обратился в суд с иском к ОАО «ТАГМЕТ» о признании незаконными и отмене распоряжений №(…) от (…) г., № (…) от (…) г., приказа об увольнении, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, судебных расходов. В обосновании заявленных требований истец указал, что он работает в ОАО «ТАГМЕТ» с августа 1980 года. (…) г. ему было объявлено, что он уволен за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей по п. 5 ст. 81 ТК РФ. Его ознакомили с приказом № (…) от (…). о прекращении действия его трудового договора и увольнении с (…). При этом из текста приказа об увольнении истцу стало известно, что распоряжением № (…) от (…) г. и распоряжением № (…) от (…). ему были объявлены замечания. Однако, данные дисциплинарные взыскания были применены в отношении истца с нарушением требований действующего законодательства. О распоряжении № (…) от (…) г. истец не знал. Письменных объяснений у него не истребовали и с текстом распоряжения не ознакомили. Распоряжением № (…) от (…) г. истец привлечен к ответственности за «отсутствием слежения за выполнением осмотра кранов в установленное время», что не входит в его обязанности. Поскольку истец является членом профсоюза, приказ № (…) о его увольнении издан с нарушением требований ст. 373 ТК РФ - без учета мотивированного мнения выборного первичной профсоюзной организации. Истец с увольнением не согласен, с учетом уточненных требований просил суд признать незаконными и отменить распоряжение № (…) от (…)., распоряжение № (…) от (…) г., приказ № (…) от (…). об увольнении, восстановить его на работе в должности дежурного депо и взыскать заработную плату за время вынужденного прогула с (…) г. из расчета (…) руб. за каждый день в сумме (по состоянию на 16.02.2012 года) (…) руб., взыскать компенсацию морального вреда в размере (…)рублей, судебные расходы. Решением Таганрогского городского суда Ростовской области от 16.03.2012 г. исковые требования Калугина В.Н. оставлены без удовлетворения. С постановленным решением не согласился истец. В апелляционной жалобе ставится вопрос об отмене решения и постановлении нового решения об удовлетворении исковых требований. Заявитель указывает, что своевременно не был ознакомлен с распоряжением работодателя № (…) от (…) г. о своей обязанности ознакомить машиниста тепловоза (…) с текстом данного распоряжения. В своих объяснениях в протоколе – докладной он указал, что ознакомлен с распоряжением 30 минут назад. Данное обстоятельство подтверждается показаниями свидетеля (…). К показаниям свидетеля (…) необходимо отнестись критически, поскольку они обусловлены стремлением избежать ответственности за собственное упущение, выразившееся в несвоевременном ознакомлении истца с распоряжением № (…) от (…) г. По мнению заявителя, суд необоснованно посчитал законным привлечение истца к дисциплинарной ответственности за непринятие мер и отсутствии слежения за выполнением осмотра кранов, поскольку событие произошло в дневное время рабочего дня (…) г. Истец же в соответствии с п. 6.2 распоряжения назначен ответственным только в ночное время, выходные и праздничные дни. Указывает, что из должностной инструкции не следует его обязанность по собственноручной фиксации (отметке) дежурным депо рабочего времени работников депо. Судебная коллегия, обсудив доводы жалобы, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, заключение прокурора отдела прокуратуры области Бесединой Е.И., полагавшей решение подлежащим отмене, исследовав материалы дела, приходит к следующему. Как разъяснено п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя. Возражая заявленным Калугиным В.Н. требованиям, ответчик ссылался на то, что порядок применения дисциплинарных взысканий и процедура их наложения соответствовали действующему законодательству. Суд первой инстанции, соглашаясь с доводами ответчика и отказывая в удовлетворении требований Калугина В.Н., пришел к выводу, что ОАО «Тагмет» законно и обоснованно произвело увольнение истца на основании ч. 1 п. 5 ст. 81 ТК РФ, поскольку имелись законные основания увольнения, истцом неоднократно не исполнялись без уважительных причин трудовые обязанности, ранее к Калугину В.Н. были применены дисциплинарные взыскания – замечания. Суд сослался на соблюдение ответчиком порядка применения дисциплинарных взысканий. Судебная коллегия находит выводы суда первой инстанции необоснованными, ввиду неправильного определения обстоятельств, имеющих значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. В соответствии с п.5 ч.1 ст. 81 ТК РФ, трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание. В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 33 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", при разрешении споров лиц, уволенных по п. 5 ч. 1 ст. 81 Кодекса за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, следует учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено. По смыслу приведенных разъяснений увольнение работника по указанному выше основанию допускается в случаях, когда работник, имея дисциплинарное взыскание (взыскания), совершает новый дисциплинарный проступок либо продолжает нарушение, начавшееся до применения взыскания. Таким образом, при неоднократном неисполнении трудовых обязанностей работодатель вправе расторгнуть трудовой договор лишь если ранее он применял к работнику дисциплинарные взыскания, не оказавшие на него дисциплинирующего воздействия. Для правильного разрешения спора о законности произведенного увольнения имело значение то, какие именно действия Калугина В.Н. послужили основанием для увольнения, имели ли они место в действительности, могли ли они рассматриваться как нарушение трудовых обязанностей и были ли они совершены при наличии у работника дисциплинарного взыскания за это или за иное нарушение. Исходя из положений ст. 192 ТК РФ, при выявлении указанных выше элементов юридического состава, предусмотренного п. 5 ст. 81 ТК РФ, подлежало установлению не только то, что работник совершил дисциплинарный проступок, но и то, что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка и обстоятельства, при которых он был совершен. Разъяснения относительно необходимости доказывания вышеназванных обстоятельств, бремя которого несет работодатель, содержатся в пункте 53 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. N 2. Пункт 34 названного Постановления также содержит разъяснение о том, что по делам о восстановлении на работе лиц, уволенных по п. 5 ч. 1 статьи 81 Кодекса, на ответчике лежит обязанность представить доказательства, свидетельствующие о том, что совершенное работником нарушение, явившееся поводом к увольнению, в действительности имело место и могло являться основанием для расторжения трудового договора. В процессе рассмотрения дела установлено и подтверждено материалами дела, что ранее в отношении Калугина В.Н. было издано 2 распоряжения о наказании: - распоряжением № (…) от (…) г. начальника железнодорожного цеха (…), за нарушение требований п.5.3.9 должностной инструкции, выразившееся в том, что Калугин В.Н. своевременно не ознакомил машиниста тепловоза (…) с распоряжением (…) от (…) г., было объявлено замечание; - распоряжением № (…) от (…) г. и.о. начальника железнодорожного цеха (…) за невыполнение п. 5.3.1 должностной инструкции, выразившееся в непринятии мер и отсутствии слежения за выполнением осмотра кранов в установленное время, объявлено замечание. Впоследствии, согласно приказу № (…) от (…) г. Калугин В.Н. уволен по основаниям, предусмотренным п.5 ст.81 ТК РФ - за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, если работник имеет дисциплинарное взыскание. Поводом к увольнению явилось нарушение Калугиным В.Н. п.п.5.3.4, 5.3.5 должностной инструкции, выразившееся в неправильной отметке рабочего времени помощнику машиниста тепловоза (…). Определяя, являются ли совершенные Калугиным В.Н. нарушения, послужившие поводом к увольнению, основанием для расторжения трудового договора, необходимо принять во внимание следующее. В п. 35 Постановления от 17.03.2004 г. № 2 Пленум Верховного суда РФ указал на то, что при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного по п. 5 ч. 1 ст. 81 Кодекса, или об оспаривании дисциплинарного взыскания следует учитывать, что неисполнением работником без уважительных причин является неисполнение трудовых обязанностей или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т.п.). Как усматривается из материалов дела Калугину В.Н. объявлено замечание распоряжением № (…) от (…) г. начальника железнодорожного цеха (…) за нарушение требований п.5.3.9 должностной инструкции, выразившееся в том, что Калугин В.Н. своевременно не ознакомил машиниста тепловоза (…) с распоряжением № (…) от (…) г. Указанным распоряжением № (…) от (…) г. дежурному по депо Калугину В.Н. надлежало ознакомить машиниста тепловоза (…) с данным распоряжением, которым последнему объявлено замечание с неначислением 30% производственной премии за (…) г. В материалах дела отсутствуют данные о том, что Калугину В.Н. доведено до сведения распоряжение № (…). Каких-либо актов об отказе в ознакомлении с распоряжением № (…) в материалах дела так же не имеется. Представленная ответчиком в материалы дела докладная записка (…) от (…) г., из которой следует, что он передал Калугину В.Н. распоряжение № (…), не может являться надлежащим доказательством ознакомления истца с данным актом. С локальными актами работодателя, обязывающими работника совершить те или иные действия, последний должен быть ознакомлен под роспись. Данных о том, что распоряжение № (…) вручалось истцу для ознакомления в надлежащем порядке, в материалах дела не имеется, ответчиком не представлено. При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о незаконности наложения на Калугина В.Н. дисциплинарного взыскания в виде замечания, поскольку в материалах дела отсутствуют данные о том, что Калугин В.Н. знал о существовании распоряжения № (…). В соответствии с п. 5.3.1 должностной инструкции дежурный депо обязан обеспечивать своевременный выпуск в работу локомотивов и кранов в исправном состоянии, постановку их в ремонт и на технический осмотр в соответствии с утвержденным графиком, следить за выполнение осмотра и экипировки локомотивов и кранов в установленные сроки. Распоряжением № (…) от (…)г. и.о. начальника железнодорожного цеха Крючкова В.Н. Калугину В.Н. объявлено замечание за невыполнение п. 5.3.1 должностной инструкции, выразившееся в непринятии мер и отсутствии слежения за выполнением осмотра кранов в установленное время. Судебная коллегия считает, что вменение Калугину В.Н. такого нарушения, как непринятие мер и отсутствие слежения за выполнением осмотра кранов в установленное время, по своему содержанию носит общий характер, без указания каких-либо конкретных действий работника, которые он должен был совершить, что не свидетельствует однозначно о нарушении истцом п. 5.3.1 должностной инструкции. Кроме того, вышеназванные распоряжения вынесены начальником железнодорожного цеха (…) и и.о. начальника железнодорожного цеха (…). По смыслу ч. 1 ст. 192 ТК РФ право применить дисциплинарные взыскания принадлежит исключительно работодателю. В материалах дела отсутствуют данные о делегировании работодателем своих полномочий по привлечению работников к дисциплинарной ответственности начальнику железнодорожного цеха (…) и и.о. начальнику железнодорожного цеха (…). Ответчиком не представлено суду допустимых доказательств, что к Калугину В.Н. применены дисциплинарные взыскания в виде замечаний уполномоченными на то лицами. При таких обстоятельствах судебная коллегия находит распорядение № (…) от (…) г. и распоряжение № (…) от (…) г. незаконными. Анализируя приказ об увольнении Калугина № (…) от (…) г. за неправильную отметку рабочего времени помощнику машиниста тепловоза (…) судебная коллегия приходит к следующему. В соответствии с п. п.5.3.4, 5.3.5 должностной инструкции дежурный депо обязан следить за соблюдением локомотивными и крановыми бригадами установленного режима работы и отдыха. Обеспечивать своевременную явку локомотивных и крановых бригад на работу, контролировать прохождение ими медицинского освидетельствования, проводить инструктаж по охране труда, пожарной безопасности. Из буквального толкования указанных положений не усматривается обязанность дежурного депо делать какие-либо отметки рабочего времени сотрудникам предприятия. Доказательств обратного суду предоставлено не было. Таким образом, с учетом того обстоятельства, что привлечение к дисциплинарной ответственности ранее, до прекращения трудового договора, по мнению судебной коллегии, являлось незаконным, отсутствует система дисциплинарных нарушений, то и увольнение истца по основаниям, предусмотренным п.5 ст.81 ТК РФ, также нельзя признать обоснованным и законным. Кроме того, следует учитывать, что при решении вопроса о выборе вида дисциплинарного наказания важным обстоятельством является соблюдение работодателем общих принципов юридической, а, следовательно, и дисциплинарной, ответственности, таких, как справедливость, равенство, соразмерность, законность, вина, гуманизм. Суду не представлено достаточных доказательств, что при наложении взыскания на Калугина В.Н. учитывались тяжесть проступков и обстоятельства, при которых они были совершены. При таком положении увольнение истца по основанию, предусмотренному п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ, не может быть признано отвечающим требованиям трудового законодательства. С учетом изложенного, суд полагает увольнение истца ответчиком незаконным, а требования истца о восстановлении его на работе в прежней должности и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула обоснованными и подлежащими удовлетворению. Истец подлежит восстановлению на работе в прежней должности «дежурного депо службы подвижного состава железнодорожного цеха ОАО «Тагмет» с (…) г. с выплатой ему среднего заработка за время вынужденного прогула с (…) г. по (…) г. При определении суммы среднего заработка за время вынужденного прогула, подлежащего взысканию с ответчика в пользу истца, суд исходил из требований ст. 139 ТК РФ. Согласно представленных ответчиком сведений (л.д.47), средняя заработная плата истца за последние 12 месяцев составляет (…) рубля. Среднедневная заработная плата составляет (…) руб. Данное обстоятельство сторонами не оспаривалось. Заработок за время вынужденного прогула с (…) г. по (…) г., подлежащий взысканию в пользу истца, составляет (…) руб (…) коп. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 328-330 ГПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А : Решение Таганрогского городского суда Ростовской области от 16.03.2012г. отменить. Постановить по делу новое решение, которым исковые требования Калугина В.Н. удовлетворить. Признать незаконными распоряжения № (…) от (…) г. и № (…) от (…) г., приказ № (…) от (…) г. об увольнении Калугина В.Н. Восстановить Калугина Валерия Николаевича в должности дежурного депо службы подвижного состава железнодорожного цеха ОАО «Тагмет» с (…)г. Взыскать с ОАО «Тагмет» в пользу Калугина Валерия Николаевича средний заработок за период с (…) г. по (…) г. в размере (…) руб. Председательствующий: Судьи: