КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Саранск 21 июля 2010г. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Мордовия в составе: председательствующего Лукшина А.В., судей Егоровой А.И. и Петелиной Л.Г. при секретаре Косаревой Е.А. рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу осужденного Шумкина В.П. на приговор Ленинского районного суда г.Саранска РМ от 25 марта 2010г., которым Шумкин В.П., *** г.рождения, уроженец ***, судимый *** осужден по ст.70 УК РФ назначено в виде 3 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Заслушав доклад председательствующего Лукшина А.В., объяснения осужденного Шумкина В.П., в его защиту адвоката Тремасова С.Ф., просивших приговор в части осуждения Шумкина В.П. по ч.3 ст.30, ч.2 ст.291 УК РФ отменить и уголовное дело в этой части прекратить, назначить менее суровое наказание, мнение прокурора Мартышкина В.В., полагавшего приговор по делу подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия установила: Шумкин В.П. осужден за незаконное изготовление, хранение без цели сбыта *** в *** наркотического средства в крупном размере, а также за покушение *** в *** на дачу взятки должностному лицу за совершение им заведомо незаконного действия. Установленные судом обстоятельства совершения Шумкиным В.П. преступлений подробно изложены в приговоре. В кассационной жалобе осужденный Шумкин В.П. не оспаривает осуждение его по ч.2 ст.291 УК РФ считает незаконным. Указывает, что показания свидетелей Т.Н. и М.Е., данные ими на стадии предварительного расследования, не соответствуют их же показаниям в судебном заседании. Обращает внимание на то, что на вопрос адвоката Т.Н. не смог пояснить, что именно Шумкин предлагал ему в целях «уладить дело». Показания М.Е. о том, что после изъятия у Шумкина шприца тот сразу оставил Т.Н. и ушел в машину, не соответствуют действительности. Из аудио и видеозаписей видно, что он нигде не предлагает взятку Т.Н., а лишь отвечает на его наводящие вопросы. Обращает внимание на то, что в результате экспертизы его голос на этих записях не идентифицирован. Не установлено, производился ли монтаж записей. Утверждает, что во время следствия при прослушивании записей там было иное содержание разговоров. Чтобы «уладить дело», предлагал Т.Н. лишь сводить его в ресторан, а тот стал спрашивать сколько он ему может дать за это денег, и спровоцировал на передачу денег, позволял звонить с сотового телефона, не оставляя при этом его одного. Просит принять законное решение. В возражениях на жалобу государственный обвинитель Скворцова А.Н. просит приговор по делу оставить без изменения. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия приходит к следующим выводам. Несмотря на частичное признание Шумкиным В.П. вины в незаконном изготовлении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, она совокупностью исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств установлена. Так, сам Шумкин В.П. в судебном заседании не отрицал, что является потребителем наркотических средств, *** при себе хранил наркотическое средство «смесь, содержащую дезоморфин» в размере не менее 0,85 грамма. Не оспаривал и законность действий сотрудников УФСКН России по РМ по его изъятию. При этом отрицал свою причастность к изготовлению указанного наркотического средства. Вместе с тем, как следует из его показаний, данных на стадии предварительного расследования в ходе допросов в качестве подозреваемого *** и обвиняемого ***, оглашенных в ходе судебного разбирательства в соответствии с требованиями п.1 ч.1 ст.276 УПК РФ, он последовательно признавал вину и в изготовлении наркотического средства, давал подробные показания об обстоятельствах и способе изготовления наркотического средства (т.1л.д.40-41, т.2л.д.7-10). Как видно из анализа протоколов указанных следственных действий, эти показания давались Шумкиным разным следователям различных следственных органов со значительным промежутком во времени; эти допросы проводились в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в присутствии адвоката Телеговой Г.И., защищавшей интересы Шумкина и в ходе судебного разбирательства, претензий к деятельности которой тот не предъявлял; изложенные показания изобилуют подробностями, которые не могли быть известны следователям, в силу чего судом они обоснованно были признаны наиболее соответствующими действительности. В суде же Шумкин В.П. изменил свои показания, имея намерение смягчить меру своей ответственности. Допрошенные в судебном заседании следователи Ч.В.,Ц.Ю, производившие указанные следственные действия с Шумкиным В.П., утверждали, что показания тем были даны добровольно, в присутствии адвоката, протоколы допросов Шумкин прочитывал сам и своей подписью удостоверял правильность зафиксированных в них показаний. Кроме того, его вина в этой части установлена показаниями свидетелей Т.Н.,М.Е.,П.А.,К.Е.,П.В., письменными материалами дела, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре. При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что тщательный анализ в соответствии с требованиями ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции закона от 27.12.2009). Учитывая в силу требований ст.6 и 60 УК РФ характер и степень общественной опасности совершенного Шумкиным В.П. в период испытательного срока по предыдущему приговору суда за совершенное аналогичное преступление противоправного деяния, его личность, в том числе отсутствие отягчающих и наличие смягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, судом сделан правильный вывод о том, что если он и может быть исправлен, то лишь в местах лишения свободы. Назначение иного вида и размера наказания не отвечало бы его целям, предусмотренным ч.2 ст.43 УК РФ. Оснований для назначения ему наказания с применением правил ст.64 и 73 УК РФ не имеется. Вместе с тем, приговор подлежит изменению. Согласно ч.8 ст.5 Федерального закона от 12 августа 1995г. №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация). Уголовно-процессуальное законодательство не позволяет использование доказательств, полученных в результате подстрекательства со стороны органов (должностных лиц), осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. В соответствии со ст.89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. Как следует из приговора, осуждение Шумкина В.П. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.2 ст.291 УК РФ, основано на показаниях подсудимого, не отрицавшего факт передачи Т.Н. в виде взятки *** рублей, показаниях свидетеля Т.Н. об обстоятельствах передачи ему Шумкиным В.П. денег в виде взятки, показаниях свидетеля А.Л., подтвердившей факт передачи ею в помещении УФСКН России по РМ денег в сумме *** рублей Шумкину В.П., показаниях свидетеля П.А. об известных ему от Т.Н. обстоятельствах предложения Шумкиным тому взятки, показаниях сотрудников УФСКН России по РМ К.О.,С.А.,К.А., а также свидетелей К.Е.,П.В.,В.А.,М.Т.,Б.Р. об обстоятельствах проведения оперативного мероприятия по изобличению Шумкина в даче взятки Т.Н., письменных материалах уголовного дела. Однако указанные доказательства не давали суду оснований для осуждения Шумкина В.П. Из материалов дела видно, что *** в *** Шумкин В.П. был задержан сотрудниками УФСКН России по РМ; в тот же день в *** в отношении него был составлен протокол об административном задержании в связи с совершением правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ (т.1л.д.32-33); *** в отношении него была избрана мера пресечения заключение под стражу в связи с указанным подозрением (т.1л.д. 52). Таким образом, с момента его задержания *** в *** сотрудниками УФСКН России по РМ Шумкин В.П. на свободе не находился, при себе денег не имел и реально дать взятку кому-либо не имел никакой возможности. Как на стадии предварительного расследования, так и в судебном заседании, Шумкин В.П. вину в покушении на дачу взятки последовательно отрицал. При этом признавал, что, поскольку был ранее судим и понимал, что за хранение наркотического средства может быть осужден к лишению свободы, после задержания его *** просил сотрудника УФСКН России по РМ Т.Н. отпустить его, не оформлять в отношении него соответствующих документов, обещав за это сводить того в ресторан, на что предполагал потратить порядка *** рублей. После этого Т.Н. стал его спрашивать, сколько бы он мог ему за это дать денег. Он ответил, что может дать *** рублей на следующий день. После этого он был задержан и доставлен в Октябрьский РОВД г.Саранска. Оттуда на следующий день был вновь доставлен в здание УФСКН России по РМ к Т.Н., с которым они продолжили разговоры о том, что тот может его отпустить за взятку в сумме *** рублей. Т.Н. выдал ранее у него изъятый сотовый телефон, чтобы он звонил своим знакомым с просьбой принести ему деньги в указанной сумме. Поскольку аккумулятор сотового телефона оказался разряженным, Т.Н. нашел ему к нему зарядное устройство, они зарядили аккумулятор. После этого согласно договоренности с Т.Н. и в его присутствии в течение около 1,5 часов он звонил сожительнице А.Л., знакомому Ф.В., своему начальнику ***, прося указанную сумму денег. Ф.В. согласился дать ему *** рублей. По его просьбе А.Л. сходила к нему, взяла указанную сумму денег и принесла в здание УФСКН России по РМ, куда Т.Н. ее впустил. В присутствии Т.Н.и А.Л. передала Шумкину *** рублей, которые он в последующем передал Т.Н. Показания Шумкина В.П. о том, что *** он неоднократно звонил А.Л. из здания УФСКН России по РМ, просил найти и принести туда ему *** рублей, сходить за деньгами к Ф.В., та ходила к последнему, взяла у того *** рублей и принесла в здание УФСКН России по РМ указанную сумму денег, была туда впущена Т.Н., в присутствии последнего передала деньги Шумкину, полностью подтвердила допрошенная в качестве свидетеля А.Л. Свидетель Ф.В. подтвердил тот факт, что по просьбе Шумкина В.П. на основании его просьбы в ходе телефонного разговора *** передал А.Л. деньги в сумме *** рублей. Показания Шумкина В.П. и указанных свидетелей суд признал соответствующими действительности, однако пришел к выводу, что, поскольку инициатива отблагодарить Т.Н. за незаконные действия по освобождению Шумкина от уголовной ответственности исходила от последнего, эти их показания не свидетельствуют о невиновности подсудимого. В судебном заседании суд по надуманному основанию в нарушение требования ст.15 УПК РФ отказал в удовлетворении ходатайства защитника подсудимого о запросе распечатки разговоров с сотового телефона Шумкина В.П. *** для проверки его показаний в той части, что с разрешения Т.Н. Шумкин сделал множество звонков в целях найти деньги для передачи Т.Н., чем необоснованно воспрепятствовал представлению доказательств невиновности (т.2л.д.134). При этом судебная коллегия учитывает то обстоятельство, что государственный обвинитель признала правдивыми показания подсудимого в этой части и просила не подвергать их дополнительной проверке (т.2л.д.134). В то же время, показания свидетеля Т.Н. о том, что он не провоцировал Шумкина на дачу ему взятки в виде денег, иными доказательствами не подтверждены. В судебном заседании он не опроверг показания Шумкина В.П. о том, что первоначально тот предлагал в виде благодарности сводить Т.Н. в ресторан, показав, что не помнит, что именно предложил ему первоначально Шумкин (т.2л.д.131). При этом он признал, что выдал Шумкину ранее изъятый у того сотовый телефон и позволял в его присутствии делать звонки, содержания которых, он, якобы, тем не менее, не слышал; впустил в здание УФСКН России по РМ А.Л., которой позволял общаться с Шумкиным. Содержание приобщенной к материалам дела видеозаписи разговора Шумкина и Т.Н. хотя и подтверждает желание и факт передачи Шумкиным Т.Н. денег в целях не привлечения его к уголовной ответственности, однако, не свидетельствует о том, что инициатива по передаче денег Т.Н. исходила от Шумкина. Более того, из нее не видно, какие разговоры предшествовали передаче Шумкиным денег Т.Н.. Видеозапись начинается с того момента, когда деньги Шумкиным уже были переданы последнему. Заключением фоноскопической экспертизы голос Шумкина В.П. на фонограмме аудиозаписи разговора Т.Н. с другим мужчиной не идентифицирован (т.1л.д.201-209). Стороной обвинения не представлено сведений, свидетельствующих о том, что представленные суду аудио и видеозаписи не подвергались монтажу. Остальные доказательства, приведенные в приговоре в обоснование осуждения Шумкина за покушение на дачу взятки, являются производными от показаний свидетеля Т.Н. и сами по себе не свидетельствуют о вине Шумкина в этой части. Проанализировав исследованные судом доказательства, учитывая сведения, приведенные выше, судебная коллегия считает объективно установленным следующие обстоятельства. Будучи задержанным по подозрению в совершении противоправных действий в сфере незаконного оборота наркотических средств, и, полагая, что с учетом имеющейся непогашенной судимости за аналогичные действия он может быть осужден к лишению свободы, Шумкин В.П. просил сотрудника Т.Н. совершить действия, направленные на избежание им уголовной ответственности и предлагал за это сводить его в ресторан, а затем предлагал передать за это деньги в сумме *** рублей. При этом и Шумкин и Т.Н. осознавали, что реализовать свои мысли и желание на дачу взятки должностному лицу без реальной помощи Т.Н. Шумкин не имел никакой возможности. Учитывая положения ст.49 Конституции РФ, ст.14 УПК РФ о том, что все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого, а доказательств того, что Т.Н. передал ранее изъятый у Шумкина В.П. сотовый телефон для каких-то иных целей, находясь непосредственно рядом с ним, не понимал сути его телефонных разговоров, стороной обвинения не представлено, судебная коллегия считает установленными те факты, что в целях передачи ему Шумкиным денег в виде взятки и его изобличения в этом Т.Н. передал тому ранее изъятый у того сотовый телефон, принял меры к заряжанию аккумулятора и позволил в его присутствии звонить различным знакомым, чтобы те принесли Шумкину в здание УФСКН России по РМ оговоренные с Т.Н. деньги в сумме *** рублей для последующей передачи ее последнему под контролем должностных лиц УФСКН России по РМ, осуществляющих оперативное мероприятие по изобличению Шумкина. После того, как А.Л. по просьбе Шумкина В.П. принесла к зданию России по РМ деньги в сумме *** рублей, Т.Н. позволил ей войти в указанное здание, в его присутствии встретиться с Шумкиным и передать тому деньги. Зная, что деньги находятся у Шумкина, Т.Н. завел его в отдельный кабинет, где была произведена частичная запись его разговора с Шумкиным после того, как тот передал ему деньги. Таким образом, Т.Н., осознавая, что никакой реальной возможности по даче ему взятки у Шумкина В.П. не было, создал все условия для передачи им ему денег, что является явным нарушением упомянутого требования ч.8 ст.5 Федерального закона от 12 августа 1995г. №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», запрещающей органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация). В силу изложенного показания свидетеля Т.Н. по указанному факту, а также представленные стороной обвинения по этому факту доказательства, основанные на результатах проведенных оперативно-розыскных мероприятий, судебная коллегия в силу положений ст.75 УПК РФ считает недопустимыми доказательствами. В связи с этим приговор в части осуждения Шумкина В.П. по ч.3 ст.30, ч.1 ст.24 УПК РФ ввиду отсутствия в деянии состава преступления. Указание о конфискации в доход государства денег в сумме *** рублей подлежит исключению из приговора. Деньги в сумме *** рублей, хранящиеся в камере вещественных доказательств СО по Ленинскому району г.Саранска СУ СК при прокуратуре РФ по РМ, подлежат передаче А.Л. для возвращения их собственнику. Назначение наказания по совокупности преступлений на основании ч.3 ст.69 УК РФ подлежит исключению из приговора. Окончательное наказание по совокупности приговоров на основании правил ст.70 УК РФ подлежит назначению в меньшем размере. Поскольку Шумкин В.П. *** был осужден по п. «а» ч.1 ст.58 УК РФ местом отбывания им наказания назначить исправительную колонию общего режима. Оснований для отмены приговора либо внесения в него иных изменений судебная коллегия не находит. Руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия определила: Приговор Ленинского районного суда г.Саранска РМ от 25 марта 2010г. в отношении Шумкина В.П. в части его осуждения по ч.3 ст.30, ч.1 ст.24 УПК РФ ввиду отсутствия в деянии состава преступления. Исключить назначение наказания по совокупности преступлений на основании ч.3 ст.69УК РФ. Окончательное наказания в силу правил ст.70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части приговора *** от *** назначить в виде 1 (одного) года 8 (восьми) месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Исключить указание о конфискации в доход государства денег в сумме *** рублей. Деньги в сумме *** рублей, хранящиеся в камере вещественных доказательств СО по Ленинскому району г.Саранска СУ СК при прокуратуре РФ по РМ, передать А.Л. В остальной части приговор по делу оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения. Председательствующий А.В.Лукшин Судьи А.И.Егорова Л.Г.Петелина