Докладчик: М.С.Елховикова                                                Дело № 22-1898/10

Судья: А.В.Макаров

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Саранск                                                                           «29» сентября 2010 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Мордовия в составе:

председательствующего Елховиковой М.С.,

судей Егоровой А.И. и Устимова М.А.,

с участием прокурора Котковой Е.А.,

осужденного Сибушева Э.Ш., адвоката Толмачева С.В.,

при секретаре Парамоновой И.А.,

рассмотрела в судебном заседании 22 сентября 2010 года кассационное представление государственного обвинителя прокуратуры Ленинского района г.Саранска Республики Мордовия Шадрина В.А., кассационную жалобу адвоката Толмачева С.В. в защиту интересов осужденного Сибушева Э.Ш. на приговор Ленинского районного суда г.Саранска Республики Мордовия от 05 августа 2010 года, которым

Сибушев Э.Ш., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <данные изъяты>, ранее судимый: 20 октября 2008 года Ленинским районным судом г.Саранска Республики Мордовия по части 2 статьи 228 Уголовного кодекса Российской Федерации к 3 годам лишения свободы. В силу статьи 73 Уголовного кодекса Российской Федерации условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев -

осужден по части 2 статьи 228 Уголовного кодекса Российской Федерации к 3 годам лишения свободы без штрафа. В соответствии с частью 5 статьи 74 Уголовного кодекса Российской Федерации условное осуждение по приговору Ленинского районного суда г.Саранска Республики Мордовия от 20 октября 2008 года и на основании статьи 70 Уголовного кодекса Российской Федерации путем частичного присоединения не отбытой части наказания по предыдущему приговору, окончательно к 4 годам лишения свободы без штрафа, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Этим же приговором Сибушев Э.Ш. оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного частью 3 статьи 30 пунктом «г» части 3 статьи 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации на основании пункта 3 части 2 статьи 302 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации за отсутствием в деянии состава преступления.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад председательствующего Елховиковой М.С., пояснения осужденного Сибушева Э.Ш. и его защитника - адвоката Толмачева С.В., поддержавших доводы кассационной жалобы адвоката об отмене обвинительного приговора, мнение прокурора Котковой Е.А., поддержавшего доводы кассационного представления об отмене приговора, судебная коллегия

установила:

Сибушев Э.Ш. осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства, в особо крупном размере.

Как установлено судом, преступление им совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании осужденный Сибушев Э.Ш. свою вину в совершении преступления не признал.

В кассационном представлении государственный обвинитель прокуратуры Ленинского района г.Саранска Республики Мордовия Шадрин В.А. полагает приговор подлежит отмене ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильного применения уголовного закона. Считает, что факт сбыта Сибушевым Э.Ш. наркотического средства нашел подтверждение в ходе судебного разбирательства. Вместе с тем, суд необоснованного оправдал Сибушева Э.Ш. по части 3 статьи 30 пункту «г» части 3 статьи 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации. Так, из показаний свидетеля А. следует, что ДД.ММ.ГГГГ С. пояснила ему, что при телефонном разговоре с Сибушевым Э.Ш. ДД.ММ.ГГГГ последний предложил ей купить у него наркотическое средство «дезоморфин». Согласно показаниям свидетеля К.М.В. ДД.ММ.ГГГГ к нему обратилась С., которая сообщила, что ДД.ММ.ГГГГ звонила Сибушеву Э.Ш. и тот стал предлагать ей купить наркотическое средство «дезоморфин». Согласно показаний Сибушева Э.Ш., изложенных в приговоре, ДД.ММ.ГГГГ, ему на сотовый телефон позвонила С., по голосу которой он понял, что у нее «ломка» и предложил последней приобрести у него наркотическое средство «дезоморфин» в количестве 2 мл., по цене 400 рублей. Судом в приговоре не дана оценка показаниям свидетеля С. в ходе судебного разбирательства о том, что ранее у Сибушева Э.Ш. она наркотики покупала. Таким образом, суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда. Кроме того, суд не зачел Сибушеву Э.Ш. в срок лишения свободы время содержания под стражей до судебного разбирательства по предыдущему уголовному делу. Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

В кассационной жалобе адвокат Толмачев С.В. в защиту интересов осужденного Сибушева Э.Ш. считает приговор незаконным и необоснованным, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам в части осуждения Сибушева Э.Ш. по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ и неправильного применения норм материального права. Считает, что эпизод от ДД.ММ.ГГГГ искусственно создан работниками милиции. При этом имели место недозволенные методы ведения следствия, приведшие к самооговору. Считает задержание Сибушева Э.Ш. незаконным, так как каких-либо оснований для этого не было. Просит приговор в части осуждения Сибушева Э.Ш. по части 2 статьи 228 Уголовного кодекса Российской Федерации отменить, дело производством прекратить.

Проверив материалы дела, обсудив изложенные в кассационном представлении и кассационной жалобе доводы, судебная коллегия приходит к следующему.

Вина Сибушева Э.Ш. в совершении незаконного хранения без цели наркотических средств в особо крупном размере в судебном заседании установлена показаниями свидетелей Д., К.М.В., Л., Ч., К.М.А., исследованными судом письменными материалами дела, которым дана надлежащая оценка в приговоре.

Судом дана надлежащая оценка и показаниям Сибушева Э.Ш. в ходе предварительного расследования при допросе в качестве подозреваемого, где он полностью признавал вину в совершении данного преступления.

Судебная коллегия согласна с выводом суда, чтоизменение показаний подсудимым Сибушевым Э.Ш. в ходе судебного следствия о том, что незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства он не совершал, его задержание происходило на <адрес>, и изъятое наркотическое средство ему подбросили в момент его нахождения в бессознательном состоянии, он не знает способ приготовления данного наркотического средства, а признательные показания на предварительном следствии, в качестве подозреваемого, дал в связи с применением к нему недозволенных методов ведения следствия со стороны сотрудников милиции, является необъективным, противоречащим исследованными в судебном заседании доказательствам.

Показания подсудимого Сибушева Э.Ш., данные им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого (т.1 л.д.94-95), согласуются с показаниями свидетелей Д., К.М.А., Л., Ч. и К.М.В., актом личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, изъятия вещей и документов от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.5), заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.164-166) и другими исследованными в судебном заседании доказательствами.

Суд пришел к обоснованному выводу, что личный досмотр и изъятие у Сибушева Э.Ш. шприца с наркотическим средством произведены с соблюдением требований закона, данные действия происходили при участии незаинтересованных граждан и в строгом соответствии с Законом РФ «Об оперативно-розыскной деятельности». Каких-либо замечаний от присутствующих при личном досмотре лиц не поступало.

Судом проверялись и доводы Сибушева Э.Ш. о применении к нему недозволенных методов ведения следствия, которые своего подтверждения не нашли.

Допрошенные в судебном заседании свидетели - сотрудники <данные изъяты> К.М.А., Л., Ч. и К.М.В., которые задержали Сибушева Э.Ш., однозначно утверждали, что Сибушева Э.Ш. никто не избивал, не оказывал на него какое-либо давление и не заставлял подписывать документы; последний добровольно подписал акт личного досмотра и отказался от подписи на упаковках, изъятых у него в ходе досмотра вещей.

По результатам проведенной проверки постановлением старшего следователя <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ в возбуждении уголовного дела в отношении сотрудников милиции К.М.А., Л., Ч. и К.М.В. было отказано в связи с отсутствием в их действиях составов преступлений, и фактов незаконных действий с их стороны не установлено.

Как правильно указал суд первой инстанции, об отсутствии какого-либо воздействия на Сибушева Э.Ш. свидетельствует и тот факт, что его допрос в качестве подозреваемого проведен в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в присутствии адвоката, через неделю после совершенного преступления. При этом Сибушев Э.Ш. не задерживался в порядке статьи 91 УПК Российской Федерации и имел реальную возможность, в случае применения к нему недозволенных методов ведения следствия, лично обратиться в правоохранительные органы и пройти медицинское освидетельствование с целью установления факта наличия телесных повреждений, однако в правоохранительные органы Сибушев Э.Ш. или его защитник не обращались.

С учетом изложенного судебная коллегия считает необоснованными доводы кассационной жалобы о непричастности Сидушева Э.Ш. к совершению преступления, предусмотренного частью 2 статьи 228 УК РФ.

Судебная коллегия считает необоснованными и доводы кассационного представления о незаконности оправдания Сибушева Э.Ш. по части 3 статьи 30 пункта «г» части 3 статьи 228.1 УК Российской Федерации.

В соответствии с требованиями части 2 статьи 14 УПК Российской Федерации бремя доказанности обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту обвиняемого, лежит на стороне обвинения.

Судом первой инстанции были созданы необходимые условия для исполнения государственным обвинителем процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных ему прав.

Так, в судебном заседании суда первой инстанции были допрошены свидетели обвинения и исследованы письменные материалы дела, в том объеме, в каком это было заявлено государственным обвинителем в судебном заседании.

Судом все представленные стороной обвинения доказательства были проверены и, по результатам судебного разбирательства, оценены в судебном решении.

В судебном заседании свидетель С. показала, что за пять дней до ДД.ММ.ГГГГ к ней приходили сотрудники милиции, которые предложили ей посодействовать в изобличении лиц, распространяющих наркотики, и поучаствовать в «проверочной закупке» в отношении Сибушева Э.Ш. ДД.ММ.ГГГГ с утра она почувствовала себя плохо, поскольку ей необходимо было принять «дезоморфин», и позвонила Сибушеву Э.Ш., сказав, что ей нужен «дезоморфин», на что тот согласился. Они договорились о встрече на остановке общественного транспорта на <адрес> ДД.ММ.ГГГГ в ДД.ММ.ГГГГ часов. Она решила принять участие в контрольной закупке и в вечернее время ДД.ММ.ГГГГ позвонила К.М.В., которому сообщила о встрече ДД.ММ.ГГГГ с Сибушевым Э.Ш. для покупки у него наркотического средства.

Стороной обвинения показания свидетеля С. в данной части сомнению и дополнительной проверке не подвергались.

В ходе судебного разбирательства показания свидетеля С. в части того, что она после беседы с сотрудниками милиции решила изобличить Сибушева Э.Ш. и позвонила последнему с целью приобретения наркотического средства «дезоморфин», стороной государственного обвинения опровергнуты не были.

Суд дал оценку и показаниям Сибушева Э.Ш. в ходе предварительного расследования в части того, что он по голосу С. понял, что у той «ломка» и он предложил последней приобрести у него наркотическое средство «дезоморфин», и пришел к обоснованному выводу, что эти показания не могут быть признаны судом в качестве бесспорного доказательства того, что инициатором сбыта был именно Сибушев Э.Ш. Показания Сибушева Э.Ш. в данной части не подтверждены совокупностью представленных стороной обвинения доказательств. Ни Сибушев Э.Ш., ни С. не давали показаний о том, каким образом и в связи с чем, Сибушев Э.Ш., якобы, предложил приобрести наркотическое средство, а также каким образом оговаривалось его количество и стоимость.

При этом, из показаний С. и Сибушева Э.Ш. судом однозначно установлено, что Сибушеву Э.Ш. звонила С., и она была инициатором приобретения у того наркотического средства.

Показания свидетелей А. и К.М.В. не опровергают показания свидетеля С., что примерно за пять дней до указанных обстоятельств сотрудники милиции обращались к ней с предложением посодействовать в изобличении лиц, распространяющих наркотики и поучаствовать в «проверочной закупке» в отношении Сибушева Э.Ш., в связи с чем она предварительно ДД.ММ.ГГГГ позвонила К.М.В. и сообщила ему о встрече ДД.ММ.ГГГГ для покупки у него наркотического средства.

Показания С. в судебном заседании в части того, что ей было известно, что Сибушев Э.Ш. сам изготовлял наркотические средства с целью сбыта, обоснованно не признаны судом бесспорным доказательством того, что Сибушев Э.Ш. ранее сбывал наркотические средства и имел умысел на сбыт ДД.ММ.ГГГГ «дезоморфина» С., сформировавшийся независимо от действий последней, а также вмешательства сотрудников <данные изъяты>.

При таких обстоятельствах вывод суда о том, стороной обвинения не было представлено достаточных доказательств, что у сотрудников <данные изъяты> имелись достаточные данные о подозрении Сибушева Э.Ш. в торговле наркотиками в прошлом, или было достаточно оснований предполагать, что Сибушев Э.Ш. имел предрасположенность к распространению наркотиков до того, как сотрудники <данные изъяты> предложили С. принять участие в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в отношении Сибушева Э.Ш., судебная коллегия считает обоснованным.

Дав надлежащую оценку всем представленным доказательствам, суд пришел к выводу, что факт сбыта Сибушевым Э.Ш. наркотического средства - «смесь, содержащая дезоморфин», массой 2,92 грамма, участвующей в проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» С. установлен. Однако, достаточных объективных доказательств того, что умысел на сбыт наркотического средства у Сибушева Э.Ш. сформировался независимо от действий сотрудников милиции, то есть отсутствует подстрекательство к совершению преступления, стороной обвинения не представлено.

Поскольку обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана и по делу исследованы все возникшие версии и имеющиеся противоречия выяснены и оценены, а в силу статьи 49 Конституции Российской Федерации и части третьей статьи 14 УПК Российской Федерации, все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в пользу подсудимого, то суд первой инстанции пришел к выводу, что Сибушев Э.Ш. подлежит оправданию по части третьей статьи 30, пункта «г» части третьей статьи 228.1 УК Российской Федерации, на основании пункта 3 части второй статьи 302 УПК РФ, в связи с отсутствием в его деянии состава указанного преступления.

Данный вывод судебная коллегия считает законным и обоснованным, а доводы кассационного представления несостоятельными.

Вместе с тем судебная коллегия считает, что доводы кассационного представления о зачете Симбушеву Э.Ш. в срок отбывания наказания времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, являются обоснованными.

Окончательное наказания Сибушеву Э.Ш. назначено на основании статьи 70 УК Российской Федерации путем частичного присоединения наказания по приговору Ленинского районного суда г.Саранска Республики Мордовия от 20 октября 2008 года. Поэтому время содержания под стражей по данному приговору должно быть зачтено в срок отбывания наказания.

При определении вида и меры наказания Сибушеву Э.Ш. суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, личность виновного, все обстоятельства смягчающие наказание, в том числе и наличие у Сибушева Э.Ш. <данные изъяты>.

Судом сделан правильный вывод о том, что Сибушев Э.Ш. может быть исправлен только в местах лишения свободы.

Назначение иного вида наказания не отвечало бы его целям, предусмотренным частью 2 статьи 43 УК Российской Федерации.

Отсутствие снований для назначения Сибушеву Э.Ш. наказания с применением правил статей 64 и 73 УК Российской Федерации, судом мотивирован.

Вид исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать наказание, определен правильно.

Судом обсуждался вопрос о возможности применения положений части 2 статьи 82 УК Российской Федерации.

Вопреки содержащимся в кассационной жалобе доводам, положения части 2 статьи 82 УК Российской Федерации об освобождении Сибушева Э.Ш. от наказания в связи с имеющимся у него заболеванием, не могут быть применены.

Наличие тяжелой болезни, препятствующей отбыванию наказания, должно быть подтверждено медицинским заключением.

Данный вопрос подлежит рассмотрению в предусмотренном законом порядке, в соответствии со ст.396 УКП Российской Федерации, судом по месту отбывания наказания осужденным.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 387 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда г.Саранска Республики Мордовия от 05 августа 2010 года в отношении Сибушева Э.Ш. изменить, частично удовлетворив кассационное представление.

Зачесть в срок отбывания наказания Сибушеву Э.Ш.время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ года.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу и кассационное представление - без удовлетворения.

Председательствующий:                                                  М.С. Елховикова

Судьи:                                                                                 А.И. Егорова

                                                                                            М.А. Устимов.