Судья Данилова О.В.                                 Дело № 22-200/11 г.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Саранск                                                                                         24 февраля 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Мордовия в составе:

председательствующего Колыманова А.Ф.,

судей Волкова Н.К., Устимова М.А.,

при секретаре Королевой Т.Г.,

рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя - старшего помощника прокурора Октябрьского района г. Саранска Анисимовой Ю.С., кассационную жалобу осужденного Пикаева Д.Д. на приговор Октябрьского районного суда г. Саранска Республики Мордовия от 17 декабря 2010 года, которым

Чернавина Е.В., <данные изъяты>

осуждена по ч. 3 ст. 159 УК РФ 2 годам лишения свободы, без штрафа.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком на 2 года, с возложением обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного, являться на регистрацию в установленные этим органом сроки.

Пикаев Д.Д., <данные изъяты>, ранее судимый:

1) 12.05.2004 г. приговором <данные изъяты> по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, г» ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год;

2) 20.08.2004 г. приговором <данные изъяты> по п.п. «а, г» ст. 79 УК РФ;

3) 06.08.2009 г. приговором <данные изъяты> по п. «в» ч. 3 ст. 158 УК РФ снижено до 3 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

4) 19.01.2010 г. приговором <данные изъяты> по ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний по настоящему приговору и приговору <данные изъяты> от 06.08.2009 г. окончательно назначено 3 года 10 месяцев лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; зачтено в срок отбытия наказания срок, отбытый по приговору <данные изъяты> от 06.08.2009 г. с 19 марта 2009 г.;

5) 23.06.2010 г. приговором <данные изъяты> по ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, с учетом наказания по приговору <данные изъяты> от 06.08.2009 г. путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы, без дополнительного наказания с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; зачтено в срок отбытия наказания отбытое наказание по приговору <данные изъяты> от 06.08.2009 г. с 19 марта 2009 г. по 22 июня 2010 г.;

осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы, без штрафа.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ) окончательно назначено 8 лет 9 месяцев лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 17.12.2010 г., зачтено в срок отбытия наказания Пикаеву Д.Д. отбытое наказание по приговору <данные изъяты> от 23.06.2010 г., а также по приговору <данные изъяты> от 19.01.2010 г.

Постановлено взыскать с Чернавиной Е.В. и Пикаева Д.Д. солидарно в пользу ООО «...» в счет возмещения материального ущерба <данные изъяты>

Постановлено взыскать с Пикаева Д.Д. в доход государства судебные издержки, состоящие из оплаты услуг защитника по назначению в сумме <данные изъяты>

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Устимова М.А., объяснения осужденного Пикаева Д.Д., в защиту его интересов адвоката Матюниной О.В. об изменении приговора суда по доводам кассационной жалобы, мнение прокурора Кандрина Д.И., поддержавшего доводы кассационного представления государственного об отмене приговора суда, судебная коллегия

установила:

Чернавина Е.В. и Пикаев Д.Д. осуждены за то, что <дата> в период времени с 15 часов 30 минут до 16 часов в г. ... совершили хищение денежных средств в сумме ... рублей, принадлежащих ООО «...», путем обмана и злоупотребления доверием, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, а Чернавина Е.В. и с использованием своего служебного положения при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании Чернавина Е.В. и Пикаев Д.Д. свою вину в совершенном преступлении признали полностью.

В кассационном представлении государственный обвинитель - старший помощник прокурора Октябрьского района г. Саранска Республик Мордовия Анисимова Ю.С. считает приговор подлежащим отмене ввиду нарушения уголовно-процессуального закона. В нарушении ст. 159 УК РФ, действующую на момент совершения осужденными преступления. Просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

В кассационной жалобе осужденный Пикаев Д.Д., не оспаривая вину и квалификацию содеянного, высказывает не согласие с приговором суда в части назначении чрезмерно сурового наказания. Указывает, что он полностью признал вину, в содеянном раскаивается. Суд при назначении наказания не в полной мере принял во внимание обстоятельства, смягчающие наказание, такие как: полное его согласие с взысканной суммой причиненного ущерба, отсутствие судимостей, молодой возраст, отсутствие отягчающих обстоятельств. Кроме того, суд назначил наказание выше, чем было определено государственным обвинителем. Просит приговор суда изменить, снизив срок назначенного наказания.

В возражениях на кассационное представление государственного обвинителя и кассационную жалобу осужденного Пикаева Д.Д. представитель потерпевшего ООО «...» И. считает приговор суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, доводы кассационного представления и кассационной жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления государственного обвинителя, кассационной жалобы осужденного, возражений на них представителя потерпевшего, судебная коллегия считает приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Виновность Чернавиной Е.В. и Пикаева Д.Д. в совершении хищения денежных средств в сумме ... рублей, принадлежащих ООО «...», при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда, подтверждена доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре, и в кассационном порядке не оспаривается.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что при квалификации содеянного суд не в полной мере оценил способ хищения, указав, что оно совершено путем обмана сотрудников ООО «...», т.е. путем мошенничества.

Между тем указанная форма хищения в суде на основе исследованных доказательств не проверена и в приговоре не конкретизирована, выводы суда о совершенном осужденными мошенничестве носят предположительный характер.

Учитывая изложенные положения, а также установленные в приговоре фактические обстоятельства совершенного хищения вверенных Чернавиной Е.В. денежных средств, с использованием осужденной своего служебного положения, объем предъявленного осужденным обвинения, в том числе отсутствие у Пикаева Д.Д. признаков специального субъекта преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 34 УК РФ, судебная коллегия полагает необходимым изменить оценку действий осужденных в части совершенного хищения и квалифицировать действия:

- Чернавиной Е.В. как хищение чужого имущества путем присвоения денежных средств ООО «...» на сумму ... рублей, вверенного виновной, с использованием своего служебного положения, то есть по ч. 3 ст. 160 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 года № 162-ФЗ);

- Пикаева Д.Д. - как пособничество в хищении чужого имущества путем присвоения денежных средств ООО «...» на сумму ... рублей, вверенного виновному, с использованием своего служебного положения, то есть по ч. 5 ст. 33 и ч. 3 ст. 160 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 года № 162-ФЗ).

В связи с переквалификацией действий осужденных подлежит исключению из обвинения Чернавиной Е.В. и Пикаева Д.Д. квалифицирующий признак - группой лиц по предварительному сговору.

Данная переквалификация не ухудшает положение осужденных, поскольку наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в отношении Чернавиной Е.В. не применялось и не может быть назначено по настоящему делу.

При назначении наказания осужденным судебная коллегия исходит из общественной опасности содеянного ими и изменения тяжести совершенного преступления, из данных о личности осужденных и смягчающих наказание обстоятельств, приведенных в приговоре, а также из уменьшения объема их обвинения.

При этом судебная коллегия также учитывает положения ст. 64 УК РФ судебная коллегия не находит.

Суд первой инстанции при назначении Пикаеву Д.Д. наказания на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по приговору <данные изъяты> от 23.06.2010 года, поскольку положения данной нормы были уже применены при вынесении приговора <данные изъяты> от 19.01.2010 года.

Доводы кассационного представления государственного обвинителя о необходимости указывать в резолютивной части редакцию уголовного закона подлежащего применению являются обоснованными.

Довод кассационного представления государственного обвинителя о том, что в нарушении ч. 3 ст. 304 УПК РФ вводная часть приговора не содержит сведений об участии в судебном заседании представителя потерпевшего ООО «...» И., является обоснованным. Однако данное обстоятельство не является основанием для отмены приговора суда.

Нарушений уголовно-процессуального закона при производстве по делу, влекущих отмену постановленного приговора, допущено не было.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Октябрьского районного суда г. Саранска Республики Мордовия от 17 декабря 2010 года в отношении Чернавиной Е.В. и Пикаева Д.Д. изменить.

Исключить из обвинения Чернавиной Е.В. и Пикаева Д.Д. квалифицирующий признак - группой лиц по предварительному сговору.

Действия Чернавиной Е.В. переквалифицировать с ст. 160 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 года № 162-ФЗ), по которой назначить наказание в виде 2 лет лишения свободы, без штрафа.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 2 года, с возложением обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного, являться на регистрацию в установленные этим органом сроки.

Действия Пикаева Д.Д. переквалифицировать с ст. 160 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 года №162-ФЗ), по которой назначить наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ) окончательно назначить 8 лет 3 месяца лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда в отношении Чернавиной Е.В. и Пикаева Д.Д. оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения

Председательствующий                    А.Ф. Колыманов     

Судьи                                Н.К. Волков

                                                                                                  М.А. Устимов