Дело № 22-147/12
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Саранск 18 января 2012 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Мордовия в составе
председательствующего Хренкова Ю.А.,
судей Егоровой А.И., Петелиной Л.Г.,
при секретаре Вершининой И.В.,
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу и дополнения к ней осужденного Щекина О.Н., кассационное представление государственного обвинителя - старшего помощника Дубравного прокурора Мокшанова Г.С. на приговор Зубово-Полянского районного суда Республики Мордовия от 12 августа 2011 года, которым
Щекин О.Н., <дата> года рождения, уроженец <адрес> ранее судимый:
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
осужден по части 2 статьи 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы, без штрафа, по пункту «б» части 2 статьи 228-1 УК РФ к 6 годам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы на определенный срок. В соответствии с частью 3 статьи 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено 8 лет лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы на определенный срок. На основании статьи 70 УК РФ к данному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от <дата> и окончательно назначено 16 лет лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
По делу разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Петелиной Л.Г., объяснения осужденного Щекина О.Н. и в его защиту адвоката Кильмаева А.А., поддержавших доводы кассационной жалобы и дополнений к ней, мнение прокурора Ломшина М.Г.по доводам кассационного представления, судебная коллегия
установила:
Щекин О.Н. осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, а также за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.
Как установлено судом, преступления им совершены в <дата> во время отбывания наказания в ФКУ ИК<№> УФСИН России по <адрес> в <адрес> обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В кассационном представлении государственный обвинитель – старший помощник Дубравного прокурора Мокшанов Г.С. считает приговор суда незаконным и подлежащим отмене ввиду неправильного применения уголовного закона, несправедливости назначенного наказания. Суд, назначая наказание Щекину О.Н., не учел обстоятельств дела, характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, ранее неоднократно совершавшего преступления и отбывающего наказание в местах лишения свободы, не в полной мере признавшего вину, что повлекло назначение несправедливо мягкого наказания. Просит приговор суда отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Щекин О.Н. с приговором суда не согласен, считает его незаконным и необоснованным, подлежащим отмене. При назначении наказания суд не учел состояние его здоровья. Указывает, что курительную смесь – марихуану сбывать кому-либо не собирался, приобрел ее лишь для собственного употребления, поэтому не согласен с квалификацией его действий по части 2 статьи 228 УК РФ. Считает, что в данном случае необходимо было применить положения статьи 30 УК РФ. Отмечает, что добровольно выдал сотруднику госнаркоконтроля наркотическое средство – марихуану, которое было помещено в пакет и опечатано. Явка с повинной от <дата> отсутствует в материалах дела. Утверждает, что представлял следователю копии справок о перенесенных заболеваниях и операциях для приобщения к материалам дела, однако в деле их также нет. Кроме того, пояснял о необходимости проведения медико-психиатрической экспертизы. В судебном заседании заявлял ходатайство о вызове специалиста, способного ответить, возможно ли механическим путем разделить вещество, находящееся в пакете в смеси с марихуаной, однако суд необоснованно сослался на выводы экспертизы. Указывает, что изначально вес переданного наркотического вещества составлял не более 9 грамм или трех спичечных коробков, а все остальное – зеленый крупнолистовой чай. Просит приговор суда отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений на нее, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Вина осужденного Щекина О.Н. в совершении преступлений при обстоятельствах, установленных судом первой инстанции, подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств, подробный анализ которым дан в приговоре, в том числе признательными показаниями самого осужденного, подтвердившего обстоятельства совершения преступлений, показаниями свидетелей В., Ч., О., К.Н., С., А., Г., К., М., эксперта С.Т., а также письменными материалами уголовного дела: протоколами осмотра места происшествия (т. 1, л.д. 5-12); предметов и документов (т. 1, л.д. 124-126); протоколами явок с повинной от <дата> и от <дата> (т. 1, л.д. 116, 118); справками об исследовании №179, № 152 (т. 1, л.д. 14, 53); заключениями эксперта №334, №338 (т. 1, л.д. 108, 103-104); заявлением В., в котором он заявил о своем желании добровольно выдать имеющееся у него при себе наркотическое средство (т. 1, л.д. 69); протоколом личного досмотра В. (т. 1, л.д. 43-46); протоколом получения образцов для сравнительного исследования (т. 1, л.д. 84-85); заключением эксперта-криминалиста №319 (т. 1, л.д. 112-113); постановлением о признании и приобщении к материалам уголовного дела вещественных доказательств наркотическое средство (т. 1, л.д. 127-128) получившими надлежащую оценку в приговоре суда.
Оценивая приведенные доказательства, суд сделал обоснованный вывод, что показания свидетелей, согласуясь между собой и признательными показаниями Щекина О.Н., указывают на виновность осужденного в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, а также в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере.
Всем доказательствам в соответствии с требованиями статьи 88 УПК РФ дана оценка с точки зрения их относимости, достоверности, допустимости, а в своей совокупности – достаточности для правильного разрешения дела.
Правильность оценки доказательств, данной судом в приговоре, сомнений не вызывает.
Доводы Щекина О.Н. о том, что наркотическое средство - марихуану, он приобрел лишь для собственного употребления и сбывать ее никому не собирался, противоречат представленным материалам.
По смыслу уголовного закона под незаконным сбытом наркотических средств понимаются любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.), а также иные способы реализации.
В судебном заседании осужденный Щекин О.Н. пояснил, что <дата> примерно в <данные изъяты> предложил В. употребить наркотическое средство – марихуану, на что последний отказался. Тогда он предложил В. продать наркотическое средство – марихуану кому-либо из осужденных, а вырученные деньги забрать себе в счет расчета за долг в сумме <данные изъяты> и передал В. заранее приготовленный пакетик с наркотическим средством.
Свидетель В. в судебном заседании пояснил, что <дата> в вечернее время к нему подошел Щекин О.Н. и предложил употребить марихуану. Он отказался. Так как Щекин О.Н. должен был ему деньги в размере <данные изъяты>, то предложил ему продать кому-либо пакетик марихуаны, а вырученные деньги оставить в счет долга. Он согласился, и Щекин О.Н. передал ему пакетик с наркотическим средством – марихуана.
С учетом приведенных показаний и иных исследованных судом доказательств, пояснений Щекина О.Н., содержащихся в явке с повинной, в его действиях обоснованно усмотрен незаконный сбыт наркотического средства В. и факт приобретения и хранения без цели сбыта изъятого <дата> наркотического средства.
Вопреки доводам кассационной жалобы, в материалах дела содержатся протоколы явок с повинной как от <дата>, так и от <дата> (т. 1, л.д. 116, 118). Приобщенные в суд кассационной инстанции осужденным талоны-уведомления также свидетельствуют о датах <дата> и <дата>, а не <дата>
Утверждение осужденного о добровольной выдаче им наркотического средства выдвигалось и в судебном заседании, проверено и обоснованно отвергнуто, как не нашедшее своего подтверждения.
В судебном заседании Щекин О.Н. показал, что после изъятия у В. наркотического средства он не сообщил об оставшейся в каптерке отряда в его сумке марихуане (т.2, л.д. 42-43).
Свидетель О. суду показал, что <дата> после досмотра и изъятия наркотического средства у осужденного В., тот сообщил, что наркотическое средство ему передал осужденный Щекин О.Н. Последнего пригласили в кабинет оперотдела, где предложили добровольно выдать запрещенные к обороту предметы, в том числе наркотические средства, на что Щекин О.Н. ответил отсутствием у него таковых. Позже при осмотре одежды у Щекина О.Н. в кармане куртки обнаружили частицы какого-то вещества. <дата> было принято решение о досмотре вещей Щекина О.Н., хранившихся в каптерке отряда. Осужденному вновь предложили выдать запрещенные предметы, однако Щекин О.Н. повторно пояснил, что таковых не имеет. При обнаружении смеси вещества спустя промежуток времени Щекин О.Н. сообщил, что это марихуана, и она принадлежит ему.
Аналогичные показания дали суду свидетели Ч., К.Н., С., участвующий <дата> в качестве понятого.
Утверждения осужденного о недостоверности показаний указанных лиц является лишь предположением, не основанным на каких-либо объективных данных.В судебном заседании Щекин О.Н. не оспаривал показаний свидетелей, не приводил оснований к его оговору ими. Не приведены они и в суде кассационной инстанции.
Суд обоснованно оставил без удовлетворения ходатайство осужденного Щекина О.Н. в части вызова в судебное заседание специалиста, проводившего исследование и судебную экспертизу наркотических средств, поскольку показания допрошенного в стадии предварительного расследования в качестве эксперта С.Т. с согласия всех участников процесса, в том числе осужденного и его защитника, в соответствии с требованиями статьи 281 УПК РФ по ходатайству стороны обвинения оглашены. С.Т. пояснил, что при проведении экспертизы № 334 от <дата> относительно 227, 7 гр. марихуаны ввиду сильного измельчения смеси определить массовую долю марихуаны не представилось возможным даже методом оптической микроскопии. При проведении экспертизы № 338 от <дата> по 6,2 гр. марихуаны наркотическое средство смогли отделить от другого находящегося в смеси вещества (т.1, л. д. 135-137).
По ходатайству Щекина О.Н. судом непосредственно осмотрены вещественные доказательства 227, 5 гр. марихуаны, которые находились в закрытом, опечатанном и снабженном биркой пакете.
Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определении от <дата> № 57-О-О, Российская Федерация с учетом ратифицированных ею международных договоров принимает любые специальные меры контроля, которые, по ее мнению, необходимы, в отношении какого бы то ни было наркотического средства, включенного в Список I Единой конвенции о наркотических средствах, учитывая его особо опасные свойства. Указанные положения в соответствии с пунктом 3 статьи 2 Единой конвенции о наркотических средствах распространяются на смеси, т.е. твердые или жидкие препараты, которые содержат какое-нибудь наркотическое средство, включенное в Список I, - они подлежат тем же мерам контроля, что и содержащиеся в них наркотические средства.
Приравнивание смеси, в состав которой входит одно или несколько наркотических средств и психотропных веществ, включенных в Список I Единой конвенции о наркотических средствах, к наркотическим средствам и психотропным веществам, подлежащим контролю в Российской Федерации, - независимо от содержащегося в ней количества чистого вещества - осуществляется и в соответствии со статьями 1 и 2 Федерального закона от <дата> N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах", а также с пунктом 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от <дата> N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами". Такое регулирование основано на полном запрете оборота в Российской Федерации указанных средств и веществ, как представляющих наибольшую опасность для здоровья и благополучия человека, и направлено на защиту прав и законных интересов других лиц, обеспечение общественной безопасности и здоровья населения.
Поэтому размер изъятого у Щекина О.Н. наркотического средства при невозможности его отделения правильно определен из расчета массы всей смеси, а не процентного содержания запрещенного к обороту наркотического средства.
Согласно списку I раздела «Наркотические средства» Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации № 681 от <дата> и Постановлению Правительства Российской Федерации от <дата> № 76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ», наркотическое средство марихуана массой свыше 6 грамм относится к крупному, свыше 100 грамм к особо крупному размеру данного наркотического средства, оборот которого в Российской Федерации запрещен.
Иные доводы осужденного в судебном заседании также проверены, отражены и мотивированно отклонены в приговоре.
Действия Щекина О.Н. правильно квалифицированы по части 2 статьи 228 УК РФ и по пункту «б» части 2 статьи 228-1 УК РФ.
Доводы жалобы о квалификации содеянного по части 3 статьи 30 и части 2 статьи 228 УК РФ не основаны на требованиях уголовного закона, поскольку объективная сторона преступления Щекиным О.Н. выполнена, преступление обнаружено только после выполнения осужденным действий, направленных на приобретение и хранение наркотического средства, совершаемых не под контролем сотрудников правоохранительных органов.
Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями статей 6 и 60 УК РФ, с учетом обстоятельств дела и тяжести содеянного, данных о личности виновного лица. При этом суд по обоим составам преступлений смягчающим наказание обстоятельством признал явки Щекина О.Н. с повинной, наличие на иждивении малолетнего ребенка. Кроме того, принял во внимание наличие отягчающего наказание обстоятельства в виде рецидива преступлений, что препятствует применить положения части 1 статьи 62 УК РФ.
Суд обсудил вопрос о возможности назначения наказания с применением статьи 64 УК РФ, но не нашел к тому оснований, убедительно мотивировав свои выводы в приговоре. Не находит таких оснований и судебная коллегия.
Вместе с тем судом не учтены сведения о состоянии здоровья Щекина О.Н., наличие у него хронических заболеваний, установленных как приговором, в период отбывания наказания по которому он совершил преступления, так и представленными осужденным в суд кассационной инстанции медицинскими справками.
Поэтому в соответствии с частью 2 статьи 61 УК РФ наличие у Щекина О.Н. хронических заболеваний надлежит признать обстоятельством, смягчающим наказание.
Представленные в суд кассационной инстанции сведения о состоянии здоровья не являются безусловным основанием для назначения Щекину О.Н. иного вида наказания, нежели лишение свободы.
С учетом изложенного, нельзя признать обоснованными доводы кассационного представления о мягкости назначенного Щекину О.Н. наказания.
Кроме того, из материалов дела следует, что Щекин О.Н неоднократно судим, в том числе <данные изъяты> по части 3 статьи 158 УК РФ за совершение тайного хищения чужого имущества с проникновением в жилище (т.1, л.д. 178-192).
Наказание по данному приговору в порядке статьи 70 УК РФ присоединено к наказанию, назначенному приговором от <дата>, которое также на основании статьи 70 УК РФ присоединено к наказанию, назначенному последующим приговором от <дата>
В часть 3 статьи 158 УК РФ Федеральным Законом № 26-ФЗ от <дата> внесены изменения, улучшающие положение осужденного. Однако суд данное обстоятельство не учел при назначении на основании статьи 70 УК РФ наказания. Поэтому наказание по совокупности приговоров надлежит снизить.
Из оглашенных в судебном заседании справок следует, что на диспансерном учете у врача-психиатра Щекин О.Н. не состоит и не состоял (т.1, л.д. 170, 204). Проведенной по приговору от <дата>, по которому Щекин О.Н. отбывает наказание, судебно-психиатрической экспертизой Щекин О.Н. признан вменяемым (т.1, л.д. 201). Ходатайств о проведении судебно-психиатрической экспертизы Щекин О.Н. и его адвокат не заявляли.
Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационной жалобы о незаконности постановления суда о назначении судебного заседания без предварительного слушания от <дата>
Согласно статье 217 УПК РФ при ознакомлении с материалами дела следователь разъясняет обвиняемому его права о проведении предварительного слушания, о применении особого порядка судебного заседания.
В соответствии с частью 3 статьи 229 УПК РФ ходатайство о проведении предварительного слушания может быть заявлено стороной после ознакомления с материалами уголовного дела либо после направления уголовного дела с обвинительным заключением или обвинительным актом в суд в течение 3 суток со дня получения обвиняемым копии обвинительного заключения или обвинительного акта.
Из материалов уголовного дела следует, что <дата> Щекину О.Н. и его защитнику объявлено об окончании предварительного следствия (т.1, л.д. 210). В этот же день обвиняемый совместно с защитником в полном объеме ознакомился с материалами уголовного дела, о чем собственноручно указал в протоколе (т.1, л.д. 211-212). Кроме того, собственноручно указал, что не желает воспользоваться правом, предусмотренным как пунктом 2 части 5 статьи 217 УПК РФ о применении особого порядка судебного разбирательства, так и пунктом 3 части 5 статьи 217 УПК РФ о проведении предварительного слушания дела.
После получения <дата> копии обвинительного заключения (т.1, л.д. 234) и <дата> (т.2, л.д. 6) копии постановления суда от <дата> о назначении судебного заседания Щекин О.Н. <дата> заявил ходатайство о проведении судебного разбирательства без вызова свидетелей обвинения с оглашением показаний свидетелей (т.1, л.д. 217). Иные ходатайства в суд не поступали (т.2, л.д. 88).
Постановление Зубово-Полянского районного суда Республики Мордовия от <дата> о назначении судебного заседания без проведения предварительного слушания является законным и обоснованным.
Доводы жалобы о нарушении прав Щекина О.Н., выразившегося в непроведении по делу предварительного слушания, нельзя признать состоятельными.
Указанные осужденным в суде кассационной инстанции нарушения (не сообщили близким родственникам о его задержании, вид избранной меры пресечения, условия содержания и иные) не влияют на правильность выводов суда и не умаляют существа принятого судом решения о виновности Щекина О.Н.
Требования статьи 31 УПК РФ при рассмотрении дела не нарушены.
Нельзя признать основанным на уголовно-процессуальном законе и требование Щекина О.Н. в части разрешения судьбы вещественных доказательств.
В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 81 УПК РФ при вынесении приговора предметы, запрещенные к обращению, подлежат передаче в соответствующие учреждения или уничтожаются. Пункт 2 части 1 статьи 309 УПК РФ обязывает суд при постановлении приговора принять решение о вещественных доказательствах.
В части 3 статьи 81 УПК РФ перечислены все способы, которыми суд решает судьбу вещественных доказательств. Каких-либо предусмотренных законом, Приказом МВД РФ N 840, Минюста РФ N 320, Минздрава РФ N 388, Минэкономики РФ N 472, ГТК РФ N 726, ФСБ РФ N 530, ФПС РФ N 585 от <дата> "Об утверждении Инструкции о порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, инструментов и оборудования, находящихся под специальным контролем и используемых для производства и изготовления наркотических средств и психотропных веществ, а также их учета, хранения, передачи, использования и уничтожения" оснований, которые препятствовали бы суду решить в приговоре судьбу вещественного доказательства и постановить об его уничтожении, осужденный не привел. Не усматриваются такие основания и из материалов уголовного дела.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 373, 378 и 388 УПК Российской Федерации, судебная коллегия
определила:
Приговор Зубово-Полянского районного суда Республики Мордовия от <дата> в отношении Щекина О.Н. изменить, частично удовлетворив кассационную жалобу и кассационное представление.
Признать смягчающим наказание обстоятельством наличие у Щекина О.Н. хронических заболеваний.
Назначенное Щекину О.Н. наказание снизить:
- по части 2 статьи 228 УК РФ – до 4 лет 10 месяцев лишения свободы;
- по пункту «б» части 2 статьи 228.1 УК РФ – до 5 лет 10 месяцев лишения свободы.
На основании части 3 статьи 69 УК РФ назначить наказание в виде 7 лет 10 месяцев лишения свободы.
На основании статьи 70 УК РФ назначить 15 лет 6 месяцев лишения свободы.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Председательствующий Ю.А.Хренков
Судьи: А.И.Егорова
Л.Г. Петелина