Судья Столяров О.Н. дело № 10-4/11 ПРИГОВОР СУДА АПЕЛЛЯЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ с. Ремонтное 19 мая 2011 года Апелляционная инстанция Ремонтненского районного суда Ростовской области в составе председательствующего судьи Лобачева А.В., с участием государственного обвинителя Чубова М.С., осужденного ФИО1, защитника ФИО7, потерпевшей ФИО2, при секретаре Штрыковой С.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя на приговор мирового судьи судебного участка <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца <адрес>, проживающего по адресу: <адрес>, образование неполное среднее, вдовец, не работает, ранее судимого приговором мирового судьи судебного участка <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по ст.158 ч.1 УК РФ к 180 часам обязательных работ, приговором Ремонтненского районного суда РО от ДД.ММ.ГГГГ по ст.306 ч.1 УК РФ к 200 часам обязательных работ, осужденного по ст.119 ч.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год, в соответствии со ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года, УСТАНОВИЛ: ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ примерно в 01 час 30 минут находясь в состоянии алкогольного опьянения, в жилом доме по адресу: <адрес> в ходе ссоры со своей сожительницей ФИО2, имея умысел на угрозу убийством ФИО2, возникшей в ходе ссоры, из личных неприязненных отношений, замахнулся на ФИО2 ножом, который держал в руке и высказал в ее адрес угрозуубийством, а именно: «Я тебя убью, «.....». Замолчи, а то убью», после чего нанес ФИО2 удар ножом в область шеи с левой стороны. Данные угрозы жизни ФИО2 восприняла реально, как направленные на реализацию намерения лишить ее жизни, та как у нее имелись достаточные основания опасаться приведения угрозы убийством в исполнение в связи с тем, что в момент высказывания угрозы ФИО1 был эмоционально возбужден, пьян, зол, агрессивен, держал в руке нож и своими действиями создал условия для реального восприятия угрозы убийством потерпевшей ФИО5 Приговором мирового судьи судебного участка <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 осужден по ст.119 ч.1 УК РФ в соответствии со ст.62 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год, в соответствии со ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года. Дело рассмотрено мировым судьей в порядке ст.316 УПК РФ. На данный приговор государственным обвинителем подано апелляционное представление, в котором государственный обвинитель указывает на незаконность приговора мирового судьи в связи с неправильным применением уголовного закона, поскольку судья признал рецидив преступлений в нарушение требований ст.18 УК РФ, в соответствии с которой при признании рецидива не учитываются преступления небольшой тяжести. Кроме того, наказание ФИО1 было назначено без учета требований ст.316 УПК РФ, согласно которой при рассмотрении дела в особом порядке наказание не должно превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершение преступления и требований ст.62 ч.1 УК РФ, согласно которой при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» и «к» ч.1 ст.61 УК РФ размер наказания не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ. Просит приговор мирового судьи отменить. Осужденный ФИО1 и потерпевшая ФИО2 приговор не обжаловали. В судебном заседании государственный обвинитель Чубов М.С. поддержал доводы, изложенные в апелляционном представлении, просил приговор мирового судьи изменить, исключив из описательно-мотивировочной части указание на наличие рецидива и снизить ФИО1 наказание до 6 месяцев лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год, в остальной части просил оставить приговор мирового судьи без изменения. Осужденный ФИО1, его защитник ФИО7 и потерпевшая ФИО2 с апелляционным представлением государственного обвинителя согласны. Выслушав государственного обвинителя, осужденного, защитника, изучив материалы дела, обсудив доводы представления, суд апелляционной инстанции находит их убедительными и подлежащими удовлетворению, а приговор мирового судьи от ДД.ММ.ГГГГ подлежащим изменению по следующим основаниям. Как следует из материалов дела ФИО1 ранее был судим приговором мирового судьи судебного участка <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по ст.158 ч.1 УК РФ к 180 часам обязательных работ и приговором Ремонтненского районного суда РО от ДД.ММ.ГГГГ по ст.306 ч.1 УК РФ к 200 часам обязательных работ. В описательно-мотивировочной части приговора мирового судьи по данному уголовному делу в связи с указанными судимостями ФИО1 в качестве обстоятельства, отягчающего наказание в соответствии со ст.63 УК РФ указан рецидив преступлений, который был учтен при определении размера наказания. В соответствии со ст.18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления небольшой тяжести. Кроме того, при назначении ФИО1 наказания суд в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, учел в соответствии с п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ явку с повинной. Согласно требованиям ст.316 УПК РФ если судья придет к выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый обосновано, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, то он постановляет обвинительный приговор и назначает подсудимому наказание, которое не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. В соответствии с положениями ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. п. "и" и (или) "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации. Согласно разъяснениям п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 60 "О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел" при наличии оснований, предусмотренных ст. 62 УК РФ, наказание виновному назначается по правилам как этой статьи, так и части 7 ст. 316 УПК РФ. Таким образом, при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств и наличии смягчающего наказание обстоятельства - явки с повинной, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, в соответствии со ст. 62 УК РФ и в соответствии с требованиями ст.316 ч.7 УПК РФ наказание, назначенное ФИО1 по ч. 1 ст. 119 УК РФ в виде 1 года лишения свободы, является незаконным и подлежит смягчению. Таким образом, представление прокурора <адрес> подлежит удовлетворению, а приговор мирового судьи в отношении ФИО1 подлежит изменению по основаниям п.3 ч.1 ст.369 УПК РФ, в связи с чем, назначенное ему наказание подлежит смягчению, поскольку при определении мировым судьей размера наказания судьей незаконно принят во внимание в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, рецидив преступлений, тогда как обстоятельства, отягчающие наказание в отношении ФИО1 в соответствии со ст.63 УК РФ, отсутствуют и наказание назначено без учета требований ст. 62 УК РФ и ч.7 ст.316 УПК РФ. Руководствуясь ст.360, ст.367 УПК РФ, ПРИГОВОРИЛ: Приговор мирового судьи судебного участка <адрес> ФИО3 от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить. Исключить из описательно-мотивировочной части приговора мирового судьи судебного участка <адрес> ФИО3 от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 указание о наличии рецидива преступлений, указав, что обстоятельства, отягчающие наказание в отношении ФИО1 в соответствии со ст.63 УК РФ, отсутствуют. Смягчить назначенное ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год, в соответствии со ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года, назначив ФИО1 наказание по ст.119 ч.1 УК РФ в виде 6 (шесть) месяцев лишения свободы в соответствии со ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 (один) год. В остальной части приговор мирового судьи судебного участка <адрес> ФИО3 от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 оставить без изменения. Данный приговор может быть обжалован и опротестован в течение 10 суток со дня его провозглашения в Ростовский областной суд через Ремонтненский районный суд <адрес>. Председательствующий