5-27/2010 ч.2 ст.14.1 КоАП РФ

5-27/2010

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Оренбург 16 июня 2010 года

Промышленный районный суд г. Оренбурга в составе:

председательствующего судьи Масловой Л.А.,

с участием:

старшего помощника прокурора Промышленного района г. Оренбурга Обещенко А.А.,

представителей ИФНС России по Промышленному району г.Оренбурга: ФИО21., ФИО22., ФИО23 действующих на основании доверенностей,

при секретаре Горловой О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы административного дела в отношении

должностного лица

Чимиренко Д.В., ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженца г. Оренбурга, работающего генеральным директором ООО <адрес> проживающего по адресу: г. Оренбург, <адрес>, д. №, кв. №, владеющего русским языком, не привлекавшегося к административной ответственности,

в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ,

У С Т А Н О В И Л:

Инспекций федеральной налоговой службы России по Промышленному району г.Оренбурга совместно с сотрудниками УФНС России по Оренбургской области, прокуратуры по Промышленному району г. Оренбурга ДД.ММ.ГГГГ в 14 часов 35 минут проведена проверка соблюдения требований Федерального закона №244-ФЗ от 29.03.2006 года обществом с ограниченной ответственностью <данные изъяты> в игровом зале (павильон №№) расположенном по адресу: <адрес>

Проведенной проверкой, в том числе в ходе проведенного с использованием видеозаписи осмотра игрового зала установлено, что в зале фактически осуществляются азартные игры посредством использования игровых автоматов (лотерейного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов) под видом проведения всероссийской негосударственной стимулирующей лотереи <данные изъяты>», проводимой ООО <данные изъяты>», обнаружен факт осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения.

05.05.2010 года вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

По результатам административного расследования старшим государственным налоговым инспектором оперативного контроля ИФНС России по Промышленному району г.Оренбурга ФИО20. ДД.ММ.ГГГГ года составлен протокол № № административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.14.1 КоАП РФ в отношении должностного лица ООО <данные изъяты> генерального директора Чимиренко Д.В.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении Чимиренко Д.В., в судебное заседание не явился, будучи извещенным надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, представил ходатайство об отложении судебного разбирательства, назначенного на 16.06.2010 года, по причине нахождения в командировке с 07.06.2010г. по 11.06.2010 года, что не позволило подготовиться к судебному процессу и определиться с выбором защитника. Из материалов дела усматривается, что Чимиренко Д.В. лично получил повестку и определение суда о назначении судебного разбирательства на 04.06.2010 года, но не явился. То есть он не явился в судебное заседание во второй раз, у него было достаточно времени для подготовки к судебному разбирательству. Суд расценивает ходатайство об отложении судебного разбирательства, как способ уйти от ответственности, уважительных причин неявки не усматривает, с учетом мнения прокурора и лиц, участвующих в судебном заседании, на основании ч.2 ст.25.1 КоАП РФ постановил дело рассмотреть в отсутствии Чимиренко Д.В.

Представитель ИФНС России по Промышленному району г.Оренбурга ФИО21 в судебном заседании пояснил, что должностное лицо ООО <данные изъяты> директор Чимиренко Д.В. в павильоне №№ по адресу: <адрес>, осуществлял без специального разрешения игорную (предпринимательскую) деятельность. Поскольку розыгрыш призового фонда заключается в совпадении знаков, символов, отображаемых на экране оборудования, после чего в случае выигрыша оператором участнику игры из кассы выдается выигрыш. Клиент самостоятельно определяет денежную сумму, подлежащую внесению в автомат. Введение в автомат кредитной суммы осуществляется консультантом игрового зала, после чего определение выигрышной комбинации символов и размера выигрыша не зависит от работников общества. Клиент заведения после зачисления кредитной суммы лично путем неоднократного нажатия клавиш управления может фиксировать определенные комбинации, тем самым, определяя свои призовые очки. Сумма выигрыша определяется устройством, находящимся внутри игрового автомата. Выигрыш участнику игры выдается оператором зала по окончании игры. Проверкой установлено и материалами дела подтверждается, что в соответствии с правилами проведения стимулирующей лотереи <данные изъяты> выигрыш лотереи определяется после внесения платы за участие, то есть право на участие напрямую зависит от внесения участником платы.

Между обществом и ООО <данные изъяты> ДД.ММ.ГГГГ был заключен договор № № (срок действия договора с ДД.ММ.ГГГГ года и до ДД.ММ.ГГГГ), согласно которому ООО <данные изъяты> обязалось поставить обществу товар для последующей реализации по ценам, указанным в приложении № № к договору. Согласно выписке из государственного реестра всероссийских лотерей, стимулирующая лотерея <данные изъяты> проводится ООО <данные изъяты> на территории Российской Федерации с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. В соответствии с условиями стимулирующей лотереи <данные изъяты> для участия в розыгрыше приза необходимо: приобрести продукцию из всего перечня товаров и услуг (спички, зажигалки, ручки и т.д), реализуемых ООО <данные изъяты>, предъявить чек и стать участником лотереи, каждый покупатель, купивший товар у ООО <данные изъяты>», получает подарочные баллы, которые участвуют в моментальном розыгрыше на лотерейном оборудовании; розыгрыш призов лотереи осуществляется организатором лотереи на лотерейном оборудовании. Организатор всероссийской негосударственной стимулирующей лотереи <данные изъяты> ООО <данные изъяты> (ИНН №) отсутствует по заявленному почтовому и юридическому адресу <адрес> и в представленных отчетах о проведении лотерей указывается на отсутствие оператора лотереи - ООО <данные изъяты> ИНН №; между организатором всероссийской негосударственной стимулирующей лотереи <данные изъяты> ООО <данные изъяты> и оператором стимулирующей лотереи ООО <данные изъяты> отсутствуют расчеты при розыгрышах призового фонда лотереи, а также при реализации ООО <данные изъяты> товаров с товарным знаком «Мир лотереи», принадлежащих ООО <данные изъяты>». Ранее ИФНС производились проверки ООО <данные изъяты> в соответствии с которыми организация получала выручку, имеется выписка по счету, согласно которых производятся безналичные расчеты с другими организациями, это свидетельствует, что организация имеет прибыль.

Представитель ИФНС России по Промышленному району г.Оренбурга ФИО23 пояснил, что из Устава ООО <данные изъяты> следует, что общество осуществляет предпринимательскую деятельность, основной вид деятельности – розничная торговля в неспециализированных магазинах. ООО <данные изъяты> продают ручки по цене № рублей, но ручек в наличии на момент проверки не было. Оператор получает наличные деньги и никакой лотереи не выдает, а устанавливает на табло игрового автомата соответствующую сумму бонусов. После чего посетители играют в игры на игровом автомате. В случае выигрыша ему выдают деньги. То есть под видом стимулирующей лотереи «Поймай удачу» осуществляется предпринимательская деятельность по организации и проведению азартных игр.

Свидетель ФИО20 показал, что он работает старшим государственным налоговым инспектором ИФНС России по Промышленному району. ДД.ММ.ГГГГ года в 14 часов 35 минут им совместно с сотрудниками УФНС России по Оренбургской области, прокуратуры по Промышленному району г. Оренбурга проводилась проверка соблюдения требований Федерального закона №244-ФЗ от 29.03.2006 года ООО <данные изъяты> в игровом зале (павильон №№), расположенном по адресу: <адрес> Проведенной проверкой с использованием видеозаписи осмотра игрового зала установлено, что в зале фактически осуществляются азартные игры посредством использования игровых автоматов (лотерейного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов) под видом проведения всероссийской негосударственной стимулирующей лотереи <данные изъяты> проводимой ООО <данные изъяты> При проверке обнаружено 26 игровых автоматов, в которых нет купюроприемников, деньги посетители платят оператору, выбирают игровой автомат, оператор устанавливает количество бонусов на автомате из расчета <данные изъяты> рубль - 1 бонус. При них никакие спички, ручки, зажигалки гражданам не выдавались. Оператор отказался дать объяснение. На место выезжал представитель общества по доверенности ФИО31 Он показал наличие сертификатов на игровое оборудование, но их не предоставил. ГОСТа, технического регламента на оборудование не имеется, поэтому сертификаты могут быть поддельными. Заявленная деятельность по проведению стимулирующей лотереи притворная. Общество получает прибыль от игорной деятельности, которая на территории Оренбургской области запрещена, а также без специального разрешения деятельности по организации и проведению азартных игр. Документов на игровые автоматы ООО <данные изъяты> не представило. Считает, что игровые автоматы должны быть конфискованы.

Свидетель ФИО32. в судебном заседании показал, что ДД.ММ.ГГГГ после 14 часов он зашел в игровой зал, расположенный на <адрес>, чтобы поиграть на игровых автоматах. У него было с собой <данные изъяты> рублей. Он заплатил их девушке – оператору, выбрал игровой автомат, она на табло установила ему количество бонусов -300, и он стал играть. Девушка не выдавала ему никакого чека, ручек, спичек, лотереи. Никакой беседы с ней было. Она не разъясняла условия игры, о проведении лотереи он ничего не знал. Свет в помещении приглушенный, на автомате написано <данные изъяты>», что это означает, он не знает. Он в тот день ничего не выиграл.

Выслушав представителя ИФНС России по Промышленному району г.Оренбурга, заключение прокурора Обещенко А.А., полагавшего, что вина должностного лица – Чимиренко Д.В. в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ доказана, автоматы ООО <данные изъяты> получает прибыль от игорной деятельности, которая на территории Оренбургской области запрещена, а также без специального разрешения деятельности по организации и проведению азартных игр, изучив материалы дела, судья пришел к следующему выводу.

Из объяснения ФИО33. от ДД.ММ.ГГГГ. усматривается, что на <адрес> в зале игровых автоматов он играет примерно пару раз в неделю. Он приходит в клуб, отдает денежные средства оператору, он их на месте зачисляет на игровой автомат. Спички, зажигалки, ручки не выдает. О стимулирующей лотерее ему никто не говорил.

Из объяснения ФИО34 от ДД.ММ.ГГГГ. усматривается, что на <адрес> в зале игровых автоматов он находился, чтобы поиграть в игровые автоматы. Он отдает денежные средства оператору, он их на месте зачисляет на игровой автомат. Спички, зажигалки, ручки не выдает. О стимулирующей лотерее <данные изъяты> ему не говорили.

В своем объяснении представитель Чимиренко Д.В. ФИО31., действующий на основании доверенности приводит доводы о том, что отсутствует событие административного правонарушения. Иных видов деятельности, кроме проведения стимулирующей лотереи ООО <данные изъяты> не осуществляет, работа осуществляется на лотерейном оборудовании. У налогового органа отсутствуют полномочия на составление протокола по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Из Устава ООО <данные изъяты> следует, что общество создано для осуществления производственной, научно-технической и хозяйственной деятельности, выполнения работ и осуществления услуг, в целях удовлетворения общественных потребностей и получения Учредителем максимальной прибыли на вложенный капитал путем осуществления различных видов осуществления производственной, научно-технической и коммерческой деятельности, не противоречащих действующему законодательству РФ. Юридический адрес Общества: <адрес>. Учредителем Общества является Чимиренко Д.В.. Директор (единоличный исполнительный орган) Общества пользуется правами и несет обязанности, предусмотренные для руководителей хозяйственных организаций, осуществляет полномочия по руководству деятельностью общества.

Из приказа №№ от ДД.ММ.ГГГГ. следует, что Чимиренко Д.В. принимает на себя обязанности генерального директора ООО <данные изъяты>

В соответствии с договором № № от ДД.ММ.ГГГГ года, заключенным между ООО <данные изъяты> и ООО <данные изъяты> (срок действия настоящего договора с ДД.ММ.ГГГГ года и действует до ДД.ММ.ГГГГ), ООО <данные изъяты> обязалось поставить обществу товар, реализуемый ООО <данные изъяты>. Количество, наименование и стоимость товара каждой партии определяется ежемесячно в Приложениях к договору на основании заявок. Для увеличения продаж обществу было предоставлено право провести стимулирующую лотерею <данные изъяты>». В соответствии с п.1.4 договора проведение лотереи включает в себя совершение организацией следующих действий: заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, выплата выигрышей участникам лотереи. Пунктом 2.3 договора определено, что в случае единовременного заказа обществом полного ассортимента товара в количестве 1000 единиц каждого наименования (ручки, зажигалки, спички) и при условии проведения стимулирующей лотереи, организации предоставляется скидка в размере 98,5%. Призовой фонд формируется организатором лотереи, в случае предоставления скидки призовой фонд аккумулируется у организации за счет средств организатора лотереи, под которыми понимаются средства в форме предоставленной скидки.

Согласно выписке из государственного реестра всероссийских лотерей, стимулирующая лотерея <данные изъяты> проводится ООО <данные изъяты> на территории Российской Федерации с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ государственный регистрационный номер всероссийской стимулирующей лотереи №. В соответствии с условиями стимулирующей лотереи <данные изъяты> для участия в розыгрыше приза необходимо: приобрести продукцию из всего перечня товаров и услуг (спички, зажигалки, ручки и т.д.), реализуемых ООО <данные изъяты> по договорам комиссии, субкомиссии и иным, в местах реализации; предъявить чек и стать участником лотереи; каждый покупатель, купивший товар у ООО <данные изъяты>, получает подарочные баллы, которые участвуют в моментальном розыгрыше на лотерейном оборудовании; розыгрыш призов лотереи осуществляется организатором лотереи на лотерейном оборудовании.

Из п. 1 ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 года № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Федеральный закон № 138-ФЗ) следует, что лотерея – игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (участник лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с п. 3 ст. 3 Федерального закона № 138-ФЗ лотереи в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяются на:

1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи;

2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея);

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован статьями 7 и 9 Федерального закона № 138-ФЗ и конкретизирован приказом Министерством финансов Российской Федерации 09.08.2004 года № 66н «Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей».

Из положения п. 2.3 договора ООО <данные изъяты> с ООО <данные изъяты> следует, что призовой фонд формируется организатором лотереи. В случае предоставления скидки призовой фонд аккумулируется у общества за счет средств организатора лотереи, под которыми понимаются средства в форме предоставленной скидки.

При проведении вышеназванной стимулирующей лотереи обществом не представлены сведения об установлении призового фонда и его размере, вместе с тем, наличие гарантированного призового фонда, который разыгрывается в обязательном порядке, является основным отличием лотереи от иной азартной игры.

С 1 января 2007 года вступил в силу Федеральный закон N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", которым определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации (за исключением отдельных положений, относящихся к лицензированию указанной деятельности и вступающих в силу с 30 июня 2009 года). Государственное регулирование осуществляется путем установления обязательных требований и ограничений, предъявляемых к организаторам азартных игр, игорным заведениям, посетителям игорных заведений и игорных зон. После 01.07.2009 года деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игровых зонах на основании специального разрешения.

В ст.4 Федерального закона от 29.12.2006г. №244-ФЗ определено, что азартная игра – основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками участниками азартной игры; игровой автомат – игровое оборудование ( механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), испотльзуемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется специальным устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников; игровая зона – часть территории Российской Федерации, предназначенная для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, границы которой установлены в соответствии с Федеральным законом.

В ст.9 Федерального закона от 29.12.2006 года №244-ФЗ установлено, что на территории Российской Федерации создаются четыре игровые зоны на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край, Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край и ростовская область.

Привлечение внимания покупателей к павильону ООО <данные изъяты> продающимся в нем товарам, как указано в договоре №№, являются целью проведения стимулирующих лотерей. Стоимость реализуемого обществом товара (ручки по цене <данные изъяты> рублей за штуку, спички по цене <данные изъяты> рублей, зажигалки по цене <данные изъяты> рублей), которого на момент проверки не обнаружено в наличии в игровом павильоне, и наличие 26 автоматов свидетельствуют о явном несоответствии целям проведения стимулирующей лотереи.

В судебном заседании установлено, что основной целью посетителей является осуществления азартных игр, а не приобретение реализуемого обществом товара. Цена, по которой посетителями приобретался товар, фактически является ставкой.

Из письма Федеральной налоговой службы по г.Москве усматривается, что организатор всероссийской негосударственной стимулирующей лотереи <данные изъяты> ООО <данные изъяты> (ИНН №) отсутствует по заявленному почтовому и юридическому адресу -<адрес>, и в представленных отчетах о проведении лотерей указывается на отсутствие оператора лотереи - ООО <данные изъяты> ИНН №

Из выписки по операциям на счете ООО <данные изъяты> от 02.03.2010 года следует, что между организатором всероссийской негосударственной стимулирующей лотереи <данные изъяты> ООО <данные изъяты> и оператором стимулирующей лотереи ООО <данные изъяты> отсутствуют расчеты (наличные, безналичные) при розыгрышах призового фонда лотереи, а также при реализации ООО <данные изъяты> по договорам комиссии, субкомиссии товаров с товарным знаком «Мир лотереи», принадлежащих ООО <данные изъяты>».

Как следует из письма Министерства финансов Российской Федерации от 07.04.2008 года № 05-03-08/19, основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем, следовательно, игровой автомат без устройств приема и выдачи наличных денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом. Понятие игрового автомата дается в пункте 18 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ, согласно которому – игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Из вышеуказанных норм права следует, что основными признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от лотерейного, является его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

В судебном заседании установлено, что в помещении павильона №№ по <адрес>, ООО <данные изъяты> ДД.ММ.ГГГГ от граждан были получены денежные средства, на сумму которых ими были представлены услуги по использованию игровых автоматов согласно их предназначению. Посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры. Следовательно, рассматриваемая деятельность должностного лица Чимиренко Д.В. не является деятельность по проведению стимулирующей лотереи, не отвечает признакам лотереи, поименованным в Федеральном законе от 11.11.2003г. №138 «О лотереях». Деятельность организована по принципу азартной игры с использованием игрового оборудования и получения прибыли. Осуществление указанной деятельности проводится в отсутствии специального разрешения.

Вина генерального директора ООО <данные изъяты> Чимиренко Д.В. доказана, суд квалифицирует действия должностного лица – генерального директора ООО <данные изъяты> Чимиренко Д.В. по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ – осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно.

Согласно ч. 3 ст. 28.3 Кодекса протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензии в пределах компетенции соответствующего органа.

Частью 3 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) предусмотрено, что контроль за соблюдением организаторами азартных игр установленных ч. 1 и 2 данной статьи требований осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

Пунктом 5 Положения определены полномочия Федеральной налоговой службы в установленной сфере деятельности, в число которых входит осуществление контроля за соблюдением организатором азартных игр требований, установленных ч. 1 и 2 ст. 16 Закона N 244-ФЗ (п. 5.1.9 Положения), а также осуществление лицензирования в соответствии с законодательством Российской Федерации видов деятельности, отнесенных к компетенции Федеральной налоговой службы (п. 5.3.4 Положения).

Исходя из вышеприведенных норм права должностные лица налоговых органов при обнаружении факта осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии) вправе составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Назначая наказание Чимиренко Д.В., суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенного административного правонарушения, личность виновного, его материальное положение и обстоятельства дела, смягчающие и отягчающие административную ответственность

Обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность должностного лица Чимиренко Д.В. суд не усматривает.

Учитывая характер содеянного, руководствуясь принципом справедливости, суд считает, что наказание Чимиренко Д.В. должно быть назначено в виде административного штрафа <данные изъяты> рублей.

Суд, не находит оснований для конфискации игровых автоматов, поскольку ИФНС России по Промышленному району г.Оренбурга не представлено доказательств владения, пользования и распоряжения игровыми автоматами ООО <данные изъяты>

П О С Т А Н О В И Л :

Должностное лицо Чимиренко Д.В. – генерального директора общества с ограниченной ответственностью <данные изъяты> - признать виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ и назначить ему административное наказание в виде административного штрафа в размере <данные изъяты> рублей в доход государства без конфискации оборудования.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Оренбургского областного суда, через Промышленный районный суд г. Оренбурга в течение 10 суток со дня его вручения или получения.

Судья Л.А. Маслова