Дело №12-86/11                        

РЕШЕНИЕ

г.Саранск                  31 мая 2011 года

Судья Пролетарского районного суда г.Саранска Республики Мордовия Савинов Д.А.,

с участием помощника прокурора Пролетарского района г.Саранска Новаковской С.Ю.,

заявителя Шмырова В.В.,

представителя заявителя Ивлиева Г.А., действующего по доверенности от 25.04.2011,

при секретаре Савкиной Т.С.,

рассмотрев жалобу Шмырова Василия Викторовича на постановление мирового судьи судебного участка №3 Пролетарского района г.Саранска Республики Мордовия от 26 апреля 2011г. по делу об административном правонарушении,

установил:

Постановлением мирового судьи судебного участка №3 Пролетарского района г.Саранска Республики Мордовия от 26 апреля 2011г. индивидуальный предприниматель Шмыров В.В. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.7.12. КоАП РФ, и подвергнут административному наказанию в виде административного штрафа в сумме 10000 рублей с конфискацией 12 накопительных жестких магнитных дисков и 12 Интернет терминалов.

Шмыров В.В. обратился в суд с жалобой на указанное постановление, считая его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. В обоснование жалобы указал, что диспозиция ч.1 ст.7.12 КоАП РФ указывает, что привлечь к административной ответственности можно за «ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, за исключением случаев, предусмотренных ч.2 ст.14.33 настоящего Кодекса». Предприниматель на законных основаниях приобрел как оборудование, так и программное обеспечение. На используемых компьютерах установлены программные продукты с соответствующими лицензиями и документами, подтверждающими законность их приобретения. В данном случае нельзя признать ни оборудование, ни программное обеспечение контрафактными экземплярами произведений и фонограмм. Сам собственник оборудования, программного обеспечения не заявлял о нарушениях его прав. По данному делу не был привлечен собственник Интернет терминалов, в то время как в Постановлении Конституционного Суда РФ от 25.04.2011 №6-П «По делу о проверке конституционности ч.1 ст.3.7 и ч.2 ст.8.28 Кодекса РФ об административных правонарушениях в связи с жалобой ООО «СтройКомплект», указано, что при конфискации не должно допускаться нарушений прав, гарантированных ст.ст.15 (часть 4), 17 (часть 1), 35 (части 1.3) и 55 (части 1 и 3) Конституции РФ и Конвенцией о защите прав человека и основных свобод (пункт 1 ст.6, ст.13 и ст.1 Протокола №1) без привлечения собственника данного имущества. Кроме того, Шмырову В.В. за совершение указанного правонарушения назначен административный штраф в размере 10000 рублей, в то время как Шмыров В.В. является физическим лицом (гражданином), следовательно, штраф должен быть в пределах от полутора до двух тысяч рублей. Также необоснованно конфисковано 12 накопительных жестких магнитных дисков и 12 Интернет терминалов, поскольку в ходе экспертного исследования выявлено, что у одного из указанных дисков код продукта соответствует его названию, следовательно он не может быть признан объектом (предметом, орудием) нарушения авторских прав, и фактически нужно решать вопрос о судьбе 11 накопительных жестких магнитных дисках и 11 Интернет терминалах.

В судебном заседании заявитель Шмыров В.В. жалобу поддержал по тем же основаниям, дополнительно пояснив, что используемое им в предпринимательской деятельности оборудование, изъятое в клубе «Вулкан», было приобретено не им, он взял его в безвозмездное пользование, заключив соответствующий договор с гр.Б. В ходе производства по делу он никогда не заявлял о приобретении данного оборудования именно им.

Представитель заявителя Ивлиев Г.А. жалобу поддержал по тем же основаниям, дополнительно пояснив, что для применения конфискации имущества необходимо проведение экспертного исследования, в то время как исследование накопительных жестких магнитных дисков, изъятых в клубе «Вулкан», было проведено сотрудником милиции - специалистом по компьютерному обеспечению и компьютерным программам. Кроме того, изъятое компьютерное оборудование не принадлежит Шмырову В.В. на праве собственности, последний использовал его по договору безвозмездного пользования, заключенному с гр.Б. О существовании данного договора он говорил мировому судье, однако данный договор у него не запросили. В связи с изложенным считает незаконным применение конфискации в отношении изъятого оборудования.

Допрошенная в качестве свидетеля гр.Б. показала, что более года назад она передала Шмырову В.В. компьютерное оборудование с уже установленными на нем компьютерными программами, согласно договору безвозмездного пользования, заключенному между ней и Шмыровым В.В. Она приобрела данное оборудование в магазинах <адрес> по наличному расчету, планируя открыть Интернет-салон, при этом не отчитывалась за потраченные на оборудование денежные средства перед налоговыми органами, поскольку это были ее личные средства. Оборудование она покупала не единовременно, поэтому в чеках указаны суммы не за весь приобретенный товар. Менял ли Шмыров В.В. после передачи ему оборудования обеспечение, переустанавливал ли программы, ей не известно. На приобретение оборудования ей было затрачено около 700000 рублей, Шмыров же пользовался им безвозмездно, затраты на покупку оборудования ей возвращены не были, тем более она не получила какой-либо прибыли.

Проверив материалы дела об административном правонарушении, выслушав заявителя, его представителя и свидетеля, мнение помощника прокурора, полагающего, что в удовлетворении жалобы следует отказать, суд находит жалобу заявителя подлежащей частичному удовлетворению, постановление мирового судьи подлежащим изменению по следующим основаниям.

При рассмотрении дела мировым судьей установлено, что в ходе проведенной прокуратурой Пролетарского района г.Саранска проверки выявлено, что индивидуальный предприниматель Шмыров В.В. по адресу: <адрес>, по 22 января 2011г. незаконно использовал в своей деятельности, направленной на извлечение прибыли, установленные в 12 терминалах на 12 накопительных жестких магнитных дисках (НЖМД) системных блоков контрафактное программное обеспечение, а именно: «MicrosoftWindowsXPProfessional (Ras)», исключительные права на которое принадлежит корпорации «Майкрософт», чем нарушил требования ст.ст.1235, 1250, 1252 ГК РФ и совершил административное правонарушение, предусмотренное ч.1 ст.7.12 КоАП РФ.

Часть 1 статьи 7.12 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за сдачу в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода, если экземпляры произведений являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, за исключением случаев, предусмотренных ч.2 ст.14.33 КоАП РФ.

Факт совершения административного правонарушения и виновность Шмырова В.В. подтверждаются копией свидетельства о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя серии №, согласно которому в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей 23.07.2009 внесена запись о государственной регистрации Шмырова В.В. в качестве индивидуального предпринимателя;

копией лицензии №, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций индивидуальному предпринимателю Шмырову В.В., сроком действия с 25.11.2009 по 24.11.2014 на право оказания телематических услуг связи, в перечень пунктов осуществления деятельности включен пункт по адресу: <адрес>;

копией договора аренды нежилого помещения от 01.06.2010, заключенного между ООО «НСА» и ИП Шмыровым В.В., согласно которому ИП Шмыров В.В. арендовал часть нежилого помещения общей площадью 112 кв.м по адресу: <адрес>, для осуществления деятельности в области электросвязи на период с 01.06.2010 по 30.04.2011;

письменным объяснением ИП Шмырова В.В. от 29.03.2011, в котором он указывает, что по адресу: <адрес>, у него располагался Интернет-салон, в котором находилось 13 компьютеров. Он установил их в клубе и осуществлял на основании лицензии на телематические услуги предпринимательскую деятельность в виде доступа посетителей к Интернету;

копией протокола обследования помещения от 22.01.2011, из которого следует, что 22.01.2011 из клуба <адрес>, изъяты, в том числе 12 НЖМД от Интернет терминалов и 13 Интернет терминалов;

копией справки об исследовании № от 16.02.2011, согласно которой в результате исследования экспертом ЭКЦ МВД по РМ гр.А. изъятых 22.01.2011 из клуба «<данные изъяты>» 12 НЖМД установлено, что в 11 из 12 НЖМД установлены операционные системы, атрибутирующие себя как WindowsXPProfessional, однако, значение «код продукта» указывает на WindowsXPHomeEdition, такое возможно в случае модификации пользователем системного реестра;

показаниями допрошенного в ходе рассмотрения дела мировым судьей в качестве эксперта гр.А., который подтвердил изложенные в справке об исследовании № от 16.02.2011 выводы, дополнительно пояснив, что у двенадцатого исследованного им № код продукта соответствует его названию. НЖМД отдельно без терминала не используется.

Согласно п.1 ст.1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также способа его выражения: в т.ч. литературные произведения. К объектам авторских прав также относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения.

В силу п.1 ст.1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В силу п.1 ст.1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.

В силу п.4 ст.1252 ГК РФ в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом.

В соответствии с п.1.1 лицензионного соглашения с конечным пользователем по использованию программного обеспечения «MicrosoftWindowsXPProfessional», пользователь может устанавливать, использовать, отображать и запускать только одну копию и осуществлять доступ только к одной копии программного обеспечения на компьютере.

Согласно п.4 указанного соглашения, пользователь не имеет права на вскрытие технологии, декомпиляцию и деассемблирование программного обеспечения.

Согласно п.5 указанного соглашения, запрещается предоставлять программное обеспечение в прокат, аренду и во временное пользование, а также использовать его для оказания сетевых услуг третьим лицам на коммерческой основе.

При таких обстоятельствах вывод мирового судьи о наличии в действиях индивидуального предпринимателя Шмырова В.В. административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, является правильным. Достоверность и допустимость перечисленных доказательств сомнений не вызывает.

При рассмотрении дела мировым судьей дана мотивированная оценка всем исследованным доказательствам, которую подвергать сомнению оснований не имеется.

При таких обстоятельствах доводы Шмырова В.В. о невиновности в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, не могут быть признаны обоснованными и опровергаются материалами дела.

У суда не имеется оснований не доверять выводам эксперта гр.А., изложенным в справке № от 16.02.2011, поскольку он имеет специальные познания, необходимые для дачи заключения, не заинтересован в исходе дела, предупрежден об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, и в этой связи доводы представителя заявителя о необходимости проведения экспертного исследования накопительных жестких магнитных дисков суд находит необоснованными.

В ходе рассмотрения жалобы представитель заявителя представил копию договора безвозмездного пользования, заключенного между гр.Б. и Шмыровым В.В. .._.._.., по которому гр.Б. предоставила в безвозмездное пользование Шмырову В.В. указанное в приложении № к данному договору имущество. Исходя из пояснений Шмырова В.В., в перечень этого имущества, входит, в том числе, оборудование, изъятое в ходе обследования помещения клуба «<данные изъяты>» 22.01.2011. Однако, ни в ходе проведенной прокуратурой Пролетарского района проверки, ни в ходе судебного заседания при рассмотрении дела мировым судьей ни Шмыров В.В., ни его представитель не заявляли о том, что изъятое оборудование Шмырову В.В. не принадлежит. Напротив, материал проверки содержит объяснение Шмырова В.В. от 29.03.1011 (л.д.8), где он указывает, что изъятое оборудование приобреталось им лично в магазине «Альт». Не содержит данных о собственнике изъятого оборудования и поданная Шмыровым В.В. жалоба на постановление мирового судьи.

К показаниям свидетеля гр.Б. суд относится критически, как к данным с целью способствовать избежать ее знакомым Шмыровым В.В. административной ответственности за совершенное правонарушение. По тем же причинам суд считает, что представленный в судебное заседание договор от 12.01.2010 не заключался между указанными в нем сторонами и каких-либо юридических последствий не повлек, то есть не исполнялся.

В этой связи доводы заявителя о том, что он не является собственником изъятого оборудования, при рассмотрении жалобы не нашли своего подтверждения.

Доводы Шмырова В.В. о неправильном применении к нему санкции ч.1 ст.7.12 КоАП РФ также являются несостоятельными.

В примечании статьи 2.4 КоАП РФ указано, что лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если настоящим Кодексом не установлено иное.

В этой связи наказание ИП Шмырову В.В. обоснованно назначено в пределах санкции ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, предусматривающей наказание для должностных лиц.

Постановление о привлечении ИП Шмырова В.В. к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, вынесено мировым судьей в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного ч.1 ст.4.5. КоАП РФ для данной категории дел.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что в ходе обследования помещения клуба «<данные изъяты>» 22.01.2011 было изъято 12 накопительных жестких магнитных дисков, 13 Интернет терминалов, модем «Интеркрос» и системный блок от персонального компьютера. В ходе исследования указанных 12 НЖМД установлено, что в 11 из 12 накопительных жестких магнитных дисках установлены операционные системы, атрибутирующие себя как WindowsXPProfessional, однако, значение «код продукта» указывает на WindowsXPHomeEdition. В этой связи решение о конфискации с последующим уничтожением могло быть принято лишь в отношении 11 указанных НЖМД, в которых установлены операционные системы, атрибутирующие себя как WindowsXPProfessional, однако, значение «код продукта» указывает на WindowsXPHomeEdition, и 11 Интернет терминалов, в которых они установлены. НЖМД «76456-073-6693713-22809», где код продукта соответствует его названию, и Интернет терминал, в котором он установлен, а также Интернет терминал под №13 подлежат возвращению ИП Шмырову В.В. Кроме того, в постановлении о привлечении ИП Шмырова В.В. к административной ответственности по ч.1 ст.7.12 КоАП РФ следовало разрешить судьбу изъятых в ходе обследования клуба «Вулкан» модема «Интеркрос» и системного блока от персонального компьютера, которые подлежат возвращению ИП Шмырову В.В.

На основании изложенного и руководствуясь п.2 ч.1 ст.30.7 КоАП РФ,

решил:

Постановление мирового судьи судебного участка №3 Пролетарского района г.Саранска Республики Мордовия от 26 апреля 2011г., вынесенное в отношении индивидуального предпринимателя Шмырова Василия Викторовича по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, изменить, частично удовлетворив жалобу Шмырова В.В.

Исключить из резолютивной части постановления все указания, которыми разрешается судьба всех вещественных доказательств по делу.

Включить резолютивную часть постановления указание о том, что вещественные доказательства по делу, находящиеся на хранении в УБЭП МВД по РМ: накопительный жесткий магнитный диск, имеющий код продукта <данные изъяты>, и Интернет терминал, в котором он установлен, а также Интернет терминал под №13, модем «Интеркрос» и системный блок от персонального компьютера возвратить ИП Шмырову В.В.; остальные одиннадцать накопительных жестких магнитных дисков и одиннадцать Интернет терминалов, в которых эти диски установлены, конфисковать, уничтожив после вступления постановления в законную силу.

В остальной части постановление оставить без изменения.

Судья - подпись.

Копия верна - судья

Пролетарского районного

суда г.Саранска        Д.А. Савинов

Секретарь суда                Л.И. Пасякина