Р Е Ш Е Н И Е

г.Починок                                                                                    3 августа 2011 года

Починковский районный суд Смоленской области в составе судьи Шабановой В.А.,

с участием представителя заявителя Богачева А.В. - Титовой С.С., представившей удостоверение №298, ордер №733,

при секретаре Панкратовой Н.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу Богачева А.В. на постановление Врио начальника межрайонного отделения УФМС России по Смоленской области в городе Починок от 3 июня 2011 года №244 по делу об административном правонарушении,

У С Т А Н О В И Л :

Постановлением по делу об административном правонарушении, вынесенным Врио начальника межрайонного отделения УФМС России по Смоленской области в городе Починок от 3 июня 2011 года №244, должностное лицо администратор ЗАО «-----» Богачев А.В. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.18.16. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и подвергнут административному наказанию в виде штрафа в сумме 50000 рублей.

В жалобе и в судебном заседании Богачев А.В. указал, что работает администратором ЗАО «-----», одним из видов деятельности которого является предоставление торгующим субъектам торговых мест в аренду. Должностная инструкция администратора ЗАО «-----» не содержит данных о возложении на него как на должностное лицо обязанностей по предоставлению торговых мест и осуществлению контроля за их предоставлением. Полагает, что оснований для признания его виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.18.16. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не имеется, просит отменить названное постановление и производство по делу прекратить.

Представитель заявителя Богачева А.В. - Титова С.С. жалобу Богачева А.В. поддержала, сославшись на то, что ЗАО «-----» предоставило торговые места не гражданину Республики ..., а ООО «-----», которое не использовало труд иностранных работников и не привлекало к трудовой деятельности иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу, поэтому состав административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.18.16. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствует. В должностные обязанности Богачева А.В. не входит предоставление юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю торгового места и осуществление контроля по его предоставлению, в том числе за соблюдением арендаторами миграционного законодательства, правил привлечения к трудовой деятельности продавцов. Составление протокола об административном правонарушении и рассмотрение административного дела с вынесением постановления об административном наказании произведены в один день ** ** **, чем нарушены права лица, привлекаемого к административной ответственности, предусмотренные ч.1 ст.25.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Проверка проведена с нарушением требований Федерального закона от 26 декабря 2008 года №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», а именно основания для проведения проверки, указанные в распоряжении, не предусмотрены указанным законом, распоряжение о проведении проверки и акт проверки должны были быть вручены руководителю ЗАО «-----», а не администратору, нарушены сроки ее проведения.

Суд, проверив материалы дела, заслушав заявителя, представителя заявителя, свидетелей, приходит к следующему.

Из ч.2 ст.18.16. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях видно, что предоставление лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения другому юридическому лицу или другому лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, которые не имеют разрешение на привлечение и использование иностранных работников, но фактически используют труд иностранных работников либо которые привлекают к трудовой деятельности иностранных граждан или лиц без гражданства, не имеющих разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от сорока пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от трехсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток; на юридических лиц - от четырехсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно п.3 ч.1 ст.30.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, постановление по делу об административном правонарушении, вынесенное должностным лицом, может быть обжаловано в вышестоящий орган, вышестоящему должностному лицу либо в районный суд по месту рассмотрения дела.

В соответствии с ч.1 ст.30.7. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится одно из следующих решений: об оставлении постановления без изменения, а жалобы без удовлетворения;об изменении постановления, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление;об отмене постановления и о прекращении производства по делу при наличии хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных статьями 2.9, 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также при недоказанности обстоятельств, на основании которых было вынесено постановление;об отмене постановления и о возвращении дела на новое рассмотрение судье, в орган, должностному лицу, правомочным рассмотреть дело, в случаях существенного нарушения процессуальных требований, предусмотренных настоящим Кодексом, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, а также в связи с необходимостью применения закона об административном правонарушении, влекущем назначение более строгого административного наказания, если потерпевшим по делу подана жалоба на мягкость примененного административного наказания;об отмене постановления и о направлении дела на рассмотрение по подведомственности, если при рассмотрении жалобы установлено, что постановление было вынесено неправомочными судьей, органом, должностным лицом.

На основании п.п.7 п.1 ст.14 Федерального закона от 30 декабря 2006 года №271-ФЗ "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации" (с изменениями от 1 июля 2011 года), в целях организации деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на рынке управляющей рынком компанией обеспечивается соблюдение лицами, заключившими с управляющей рынком компанией договоры о предоставлении торговых мест, правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников).

Согласно ст.2, п.4 ст.13, п.9 ст.13.1 Федерального закона от 25 июля 2002 года №115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации"
(с изменениями от 21 апреля 2011 года), разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

Работодатели или заказчики работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу.

Как усматривается из материалов дела и установлено в судебном заседании, ** ** **, в -----, инспектором межрайонного отделения УФМС России по ... составлен протокол № ** об административном правонарушении в отношении должностного лица Богачева А.В., ** ** ** года рождения, работающегоадминистратором ЗАО «-----», проживающего в ..., в связи с тем, что в ходе документальной проверки, проведенной ** ** ** сотрудниками МО УФМС России по ... на основании распоряжения начальника МО УФМС России по ... ----- К.Л.Д. № ** от ** ** ** в отношении ЗАО «-----», расположенного по адресу ... установлено, что администратор ЗАО «-----», расположенного по адресу ..., Богачев А.В., как должностное лицо, не обеспечил соблюдение ООО «-----», заключившей с управляющей компанией универсального розничного рынка ЗАО «-----» договора № ** и № ** от ** ** ** о предоставлении торговых мест № ** и № ** площадью по ----- кв.м. для реализации пищевых продуктов, правил привлечения к трудовой деятельности в качестве продавца пищевых продуктов гражданина Республики ... С.М.А., не имеющего разрешения на работу в Российской Федерации. Данное разрешение требуется в соответствии с п.4 ст.13 ФЗ РФ №115 от 25 июля 2002 года «О правовом положении иностранных граждан и ЛБГ в РФ», согласно которому иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Таким образом, Богачев А.В., как должностное лицо ЗАО «-----» нарушил п.п.7 п.1 ст.14 ФЗ от 30 декабря 2006 года №271-ФЗ «О розничных рынках и внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации» и ч.2 ст.18.16. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. (л.д.4).

3 июня 2011 года Врио начальника межрайонного отделения УФМС России по Смоленской области в городе Починок в отношении администратора ЗАО «-----» Богачева А.В., вынесено постановление о признании должностного лица администратора ЗАО «-----» Богачева А.В виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.18.16. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначении административного наказания в виде административного штрафа в сумме 50000 рублей (л.д.5).

На основании ч.1 ст.25.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Протокол об административном правонарушении № ** составлен инспектором межрайонного отделения УФМС России по ... ** ** ** и в этот же день вынесено постановление №244 о привлечении должностного лица администратора ЗАО «-----» Богачева А.В. к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.18.16. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При таких обстоятельствах, привлекаемое к административной ответственности лицо нельзя считать надлежаще извещенным о времени и месте составления протокола, а также о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении. Тем самым, указанное лицо лишено предоставленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях гарантий защиты, поскольку не могло квалифицировано возражать и давать объяснения по существу предъявленных обвинений, а также воспользоваться помощью защитника. Указанные процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении.

Согласно ст.10 Федерального закона от 26 декабря 2008 года №294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (с изменениями от 1 июля 2011 года), основанием для проведения внеплановой проверки является: 1) истечение срока исполнения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем ранее выданного предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований и (или) требований, установленных муниципальными правовыми актами; 2) поступление в органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля обращений и заявлений граждан, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о следующих фактах: а) возникновение угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;б) причинение вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также возникновение чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера; в) нарушение прав потребителей (в случае обращения граждан, права которых нарушены); 3) приказ (распоряжение) руководителя органа государственного контроля (надзора), изданный в соответствии с поручениями Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации. Обращения и заявления, не позволяющие установить лицо, обратившееся в орган государственного контроля (надзора), орган муниципального контроля, а также обращения и заявления, не содержащие сведений о фактах, указанных в части 2 настоящей статьи, не могут служить основанием для проведения внеплановой проверки.

Указанные в распоряжении № ** от ** ** ** основания для проведения внеплановой, документарной проверки в отношении ЗАО «-----» не предусмотрены Федеральным законом от 26 декабря 2008 года №294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (с изменениями от 1 июля 2011 года).

Таким образом, внеплановая документарная проверка в отношении ЗАО «-----» была проведена с нарушением требований Федерального закона от 26 декабря 2008 года №294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (с изменениями от 1 июля 2011 года).

Доводы представителя заявителя в части того, что распоряжение о проведении проверки и акт проверки должны были быть вручены руководителю ЗАО «-----», а не администратору, суд находит несостоятельными, поскольку согласно ст.14, 16 вышеназванного закона перечисленные документы вручаются под роспись в том числе иному должностному лицу, коим являлся администратор ЗАО «-----» Богачев А.В.

Согласно ч.1 ст.13 названного закона срок проведения каждой из проверок, предусмотренных статьями 11 и 12 закона, не может превышать двадцать рабочих дней. Из распоряжения о проведении внеплановой, документарной проверки № ** от ** ** ** в отношении ЗАО «-----» усматривается, что период проведения проверки установлен с ** ** ** по ** ** **, что составляет 20 рабочих дней. Таким образом, срок проведения указанной проверки не нарушен. Поэтому доводы представителя заявителя о том, что сроки проведения проверки нарушены, суд находит необоснованными.

В силу ч.2 ст. 4.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, при назначении административного наказания физическому лицу учитывается характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства смягчающие и отягчающие административную ответственность.

Из обстоятельств, установленных при рассмотрении дела об административном правонарушении, указанных в постановлении, не усматривается, что при решении вопроса о назначении вида и размера административного наказания учитывались характер совершенного административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, что предусматривается, в том числе и п.21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ 24 марта 2005 года №5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

Согласно ч.2 ст.29.11. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, копия постановления по делу об административном правонарушении вручается под расписку физическому лицу, или законному представителю физического лица, или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также потерпевшему по его просьбе либо высылается указанным лицам по почте заказным почтовым отправлением в течение трех дней со дня вынесения указанного постановления. Копия вынесенного судьей постановления по делу об административном правонарушении направляется должностному лицу, составившему протокол об административном правонарушении, в течение трех дней со дня вынесения указанного постановления.

В постановлении №244 по делу об административном правонарушении указано, что копию постановления получил администратор ЗАО «-----» Богачев А.В., однако указание на дату его получения отсутствует.

Исходя из положений ч.1 ст.1.6. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.18.16. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, составляют действия по предоставлению лицом, управляющим торговым объектом (торговым комплексом) торгового места на территории торгового объекта другому юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю, которые не имеют разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но фактически используют труд иностранных работников либо которые привлекают к трудовой деятельности иностранных граждан или лиц без гражданства, не имеющих разрешения на работу.

Согласно договоров № ** и № **, заключенных ** ** ** и ** ** ** между ЗАО «-----» (управляющая компания) в лице Ц.С.В. и ООО «-----» (продавец) (л.д.18-23) управляющая компания передает продавцу во временное пользование за плату торговые места № ** и № ** площадью ----- кв.м. соответственно. Таким образом, указанные договора заключались директором ЗАО «-----» Ц.С.В., а не администратором Богачевым А.В., то есть последний не передавал торговые места на территории ЗАО «-----» ООО «-----», что подтвердил и свидетель Ц.С.В., работающий директором ЗАО «-----». Ц.С.В. пояснил, что Богачев А.В. является администратором ЗАО «-----», договора о предоставлении торговых мест ООО «-----» заключал и подписывал он(Ц.С.В.). Свидетель А.Л.А. подтвердила, что со слов Т.Е.В., руководителя ООО «-----», договор на предоставление торговых мест она(Т.Е.В.) заключала с директором ЗАО «-----» Ц.С.В.

Свидетель Ц.С.В., показал, что ООО «-----» иностранных граждан к трудовой деятельности не привлекало. Свидетель А.Л.А. пояснила, что является инспектором МО УФМС России по ..., проводила проверку на основании информации, полученной по телефону от индивидуальных предпринимателей. Т.Е.В., руководитель ООО «-----», пояснила, что о том, что на ее торговых местах осуществляют торговлю иностранные граждане, не знала. Свидетель С.Л.В., работающая старшим инспектором МО УФМС России по ..., указала, что директор ООО «-----» Т.Е.В. пояснила, что она никакого согласия на допуск к работе иностранного гражданина не давала, последний работает без ее ведома. Из приведенных доказательств следует, что ООО «-----» не использовало труд иностранных работников и не привлекало к трудовой деятельности иностранных граждан или лиц без гражданства, не имеющих разрешения на работу.

Объектом административных правонарушений, предусмотренных в ст.18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являютсяобщественные отношения, связанные с трудовой деятельностью иностранных граждан и лиц без гражданства на торговых объектах (в том числе торговых комплексах) в Российской Федерации.

Субъективная сторона административных правонарушений, предусмотренных в ст.18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях характеризуется только умыслом.

Согласно ч.1 ст.2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.

Исходя из норм действующего законодательства, Богачев А.В., предоставляя ООО «-----» торговые места, заведомо должен знать, что последнее не имея разрешения на привлечение и использование иностранных работников, фактически использует труд иностранных работников либо привлекает к трудовой деятельности иностранных граждан, не имеющих разрешения.

Судом установлено лишь то, что администратор рынка знал о том, что на территории ЗАО «-----» иностранный гражданин осуществляет торговлю, но не сообщил об этом руководителю ЗАО «-----» для принятия соответствующих мер, что подтверждается показаниями свидетеля А.Л.А., согласно которых Богачев А.В. фактически знал о том, что на торговых местах № ** рынка ... осуществляют трудовую деятельность иностранные граждане; свидетеля С.Л.В., что по поступившей информации о торговле на рынке иностранными гражданами, они опросили иностранного гражданина, который пояснил, что администратор рынка ежедневно берет у него платеж за предоставление торгового места, Богачев А.В. знал, что данный иностранный гражданин торгует на рынке, но никаких мер не принял; свидетелей Г.В.Н. и Г.Т.И., подтвердивших, что неоднократно сообщали администратору рынка Богачеву А.В., о том, что иностранные граждане работают без оформления, но мер принято не было.

Таким образом, умысел Богачева А.В. на совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не установлен.

Субъектом административного правонарушения предусмотренного ч.2 ст.18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях могут быть лишь индивидуальные предприниматели и юридические лица, а также должностные лица последних, но не любые, а осуществляющие деятельность по предоставлению торгового объекта.

Исходя из должностной инструкции администратора ЗАО «-----», последний наделен организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями, однако доказательств, раскрывающих его полномочия как должностного лица, осуществляющего деятельность по предоставлению торгового объекта, материалы дела не содержат.

Свидетель Ц.С.В. указал, что Богачев А.В., являясь должностным лицом, не имеет право проверять, привлекают ли лица, с которыми заключен договор, к трудовой деятельности иностранных граждан, что следует из должностных обязанностей последнего. Данными полномочиями наделен лично он, как директор ЗАО «-----».

В силу ч.1 ст.1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых доказана его вина.

Согласно норм действующего законодательства, обязательными элементами состава административного правонарушения являются его субъективная и объективная стороны, субъект и объект. При отсутствии одного из элементов состава административного правонарушения нет его состава в целом.

Следовательно, суд приходит к выводу об отсутствии в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании п.2 ч.1 ст.24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии состава административного правонарушения.

Таким образом, судом установлено, что не соблюден установленный законом порядок привлечения лица к административной ответственности, и в действиях Богачева В.А. отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.18.16. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а потому производство по данному делу подлежит прекращению на основании п.2 ч.1 ст.24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Руководствуясь ст.30.7. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, суд

Р Е Ш И Л :

Постановление Врио начальника межрайонного отделения УФМС России по Смоленской области в городе Починок от 3 июня 2011 года №244 о привлечении должностного лица администратора ЗАО «-----» Богачева А.В. к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.18.16. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отменить, а производство по делу прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в течение 10 дней в Смоленский областной суд с подачей жалобы через Починковский районный суд.

Судья:       В.А.Шабанова