Судья - Васильева Р.П. С/к - Акатова Т.Д. (докл.) Михайленко А.В. Подшибякина О.С. 44у-299 ПОСТАНОВЛЕНИЕ президиума Пензенского областного суда г. Пенза 16 августа 2012 года Президиум Пензенского областного суда в составе: председательствующего - Трифонова В.Н., и членов президиума - Матюшенко А.Ф., Засориной С.Е., Моисеевой Л.Т., Сериковой Т.И., Потапова Н.Н., при секретаре Губановой Е.С. рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Кондрыкинского В.В. на приговор Пачелмского районного суда Пензенской области от 20 декабря 2010 года, которым Кондрыкинский В.В., <.....> года рождения, <.....>, ранее судимый: -17 июня 2009 года мировым судьей судебного участка в границах Пачелмского района Пензенской области по ч.1 ст.158 УК РФ к 60 часам обязательных работ; -по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от 24.02.2010 года) с применением ст. 64 УК РФ к 2 годам 7 месяцам лишения свободы; -по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от 26.02.2010 года) с применением ст. 64 УК РФ к 2 годам 8 месяцам лишения свободы; -по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от 04.03.2010 года) с применением ст.64 УК РФ к 3 годам лишения свободы; -по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от 16.03. 2010 года) с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам 1 месяцу лишения свободы; -по ч.1 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от 7 апреля 2010 года) с применением ст. 64 УК РФ к двум годам девяти месяцам лишения свободы; - по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от 7 апреля 2010 года) с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам 2 месяцам лишения свободы. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Кондрыкинскому В.В. назначено 3 года 8 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 2 марта 2011 года приговор оставлен без изменения. В надзорной жалобе осужденный Кондрыкинский В.В., не отрицая факта изготовления, хранения и употребления наркотического средства дезоморфина, указывает на то, что сбытом наркотических средств не занимался. В обоснование своих доводов осужденный утверждает, что сбыт был спровоцирован сотрудником УФСКН З.И.А. Осужденный полагает, что все проверочные закупки наркотических средств, кроме первой, проведенной 24 февраля 2010 года, являются незаконными, необходимость в их проведении отсутствовала, в связи с чем все доказательства, полученные при их проведении, являются недопустимыми. Признавая свою вину по эпизоду от 24 февраля 2010 года в изготовлении, хранении и употреблении наркотического средства, Кондрыкинский просит преступления, совершенные в результате провокационных действий сотрудника УФСКН З.И.А., из обвинения исключить, и с учетом того, что он свою вину осознал и раскаивается, у него на иждивении находятся парализованная мать, жена-инвалид и малолетний сын, которые нуждаются в его помощи и уходе - снизить срок наказания. Заслушав доклад судьи Потаповой О.Н., мнение заместителя прокурора Пензенской области Васина С.А., полагавшего приговор и кассационное определение изменить, жалобу осужденного частично удовлетворить, президиум УСТАНОВИЛ: Приговором Пачелмского районного суда Пензенской области от 20 декабря 2010 года Кондрыкинский В.В. признан виновным в совершении преступлений при изложенных в приговоре обстоятельствах: 24 февраля 2010 года, около 15 часов, покушения на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны массой 0,88 грамма; 24 февраля 2010 года, около 19 часов, покушения на незаконный сбыт наркотического средства дезоморфина массой в пересчете на сухой остаток не менее 0,472 грамма; 26 февраля 2010 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства дезоморфина массой в пересчете на сухой остаток не менее 0,425 грамма; 4 марта 2010 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства дезоморфина массой в пересчете на сухой остаток не менее 0,663 грамма в крупном размере; 16 марта 2010 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства дезоморфина массой в пересчете на сухой остаток не менее 0,812 грамма в крупном размере; 7 апреля 2010 года, в дневное время, незаконного сбыта наркотического средства дезоморфина в неустановленном следствием количестве, но не менее 0,001 грамма; 7 апреля 2010 года, около 18 часов 10 минут, покушения на незаконный сбыт наркотического средства дезоморфина массой в пересчете на сухой остаток 0,693 грамма в крупном размере. Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит надзорную жалобу осужденного Кондрыкинского В.В. подлежащей удовлетворению частично, а приговор Пачелмского районного суда Пензенской области от 20 декабря 2010 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 2 марта 2011 года подлежащими изменению по следующим основаниям. Как видно из материалов дела Кондрыкинский признан виновным и осужден за покушение на сбыт наркотических средств во время проверочных закупок 24 февраля 2010 года, около 15 часов, 24 февраля 2010 года, около 19 часов, 26 февраля 2010 года, 4 марта 2010 года, 16 марта 2010 года, 7 апреля 2010 года около 18 часов 10 минут и за незаконный сбыт наркотического средства в дневное время 7 апреля 2010 года. Судом первой инстанции каждый из указанных выше преступных эпизодов был квалифицирован самостоятельно, а окончательное наказание было назначено Кондрыкинскому В.В. по совокупности преступлений. В соответствии с ч. 3 ст. 1 УПК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующего уголовное судопроизводство. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные данным Кодексом, то применяются правила международного договора. Согласно п. 1 ст. 6 Конвенции от 4 ноября 1950 г. «О защите прав человека и основных свобод» каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона. В силу изложенного справедливость судебного разбирательства предполагает и справедливый способ получения доказательств по уголовному делу. По настоящему уголовному делу для получения доказательств сбыта Кондрыкинским наркотического средства сотрудниками полиции была использована помощь оперативного сотрудника УФСКН З.И.А., действовавшего в рамках проводимых оперативных мероприятий. Необходимыми условиями законности проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка наркотических средств» являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и выполнение требований ч. 7 ст. 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которым проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утверждённого руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. Как следует из имеющихся в деле постановлений о проведении проверочных закупок, оперативные мероприятия в отношении Кондрыкинского В.В. каждый раз проводились на основании имевшейся у сотрудников <.....> Управления ФСКН России по Пензенской области информации о том, что Кондрыкинский (знакомый П. по имени В.) занимается сбытом наркотических средств (т. 1 л. д. 7, 39, 60, 81, 102). Однако после проведения проверочных закупок 24 февраля 2010 года, в ходе которых была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен сбыт именно Кондрыкинским разных видов наркотических средств-марихуаны, а затем дезоморфина, сотрудниками правоохранительных органов были проведены еще несколько аналогичных оперативно-розыскных мероприятий в отношении осуждённого Кондрыкинского с привлечением З.И.А. -26 февраля 2010 года, 4 марта 2010 года, 16 марта 2010 года и 7 апреля 2010 года. Таким образом, работники правоохранительных органов после того, как уже были выявлены факты сбыта Кондрыкинским В.В. наркотических средств марихуаны и дезоморфина, не пресекли действия последнего, а вновь, несколько раз, посредством действий З.И.А., проводили однотипные оперативно-розыскные мероприятия «проверочные закупки» в отношении уже известного им лица по приобретению дезоморфина. При этом в судебных решениях отсутствуют выводы о том, что действия оперативных сотрудников, связанные с проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении осуждённого 26 февраля, 4 и 16 марта, 7 апреля 2010 года с целью документирования его преступной деятельности, вызывались какой -либо необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, последующие проверочные закупки проводились в отношении уже известного правоохранительным органам лица, а не с целью выявления канала поступления наркотических средств осуждённому, а также установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков. Из материалов уголовного дела следует, что, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как 24 февраля 2010 г. сотрудники правоохранительных органов Пензенской области уже выявили факты сбыта Кондрыкинским наркотических средств около 15 часов марихуаны и около 19 часов дезоморфина, они не пресекли его действия. Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований данного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в статье 73 УПК РФ. Президиум находит, что вина Кондрыкинского В.В. в совершении двух преступлений 24 февраля 2010 года, а именно в совершении около 15 часов покушения на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны и около 19 часов покушения на незаконный сбыт наркотического средства дезоморфина сотруднику УФСКН в ходе проверочных закупок, и вина в совершении 7 апреля 2010 года незаконного сбыта наркотического средства дезоморфина Кондрыкинской А.М., нашла свое полное подтверждение. При этом действия сотрудников УФСКН при проведении 24 февраля 2010 года около 19 часов повторного оперативно-розыскного мероприятия «контрольная закупка» проведены в рамках Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», так как были направлены на выявление факта сбыта осужденным других видов наркотиков, кроме марихуаны. При таких обстоятельствах действия осужденного Кондрыкинского В.В. подлежат квалификации по преступлению от 24 февраля 2010 года около 15 часов по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны массой 0,88 грамма; по преступлению от 24 февраля 2010 года около 19 часов по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства дезоморфина массой в пересчете на сухой остаток не менее 0,472 грамма; по преступлению от 7 апреля 2010 года в дневное время по ч.1 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотического средства дезоморфина в количестве не менее 0,001 гр., а приговор в отношении Кондрыкинского В.В. в части осуждения его во всех случаях, кроме двух преступлений, совершенных 24 февраля 2010 года, и преступления, совершенного 7 апреля 2010 года в дневное время, подлежит отмене с прекращением уголовного дела в этой части на основании п.2 ч. 1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях составов преступлений. Все смягчающие наказание обстоятельства, в том числе и те, на которые осужденный ссылается в надзорной желобе, учтены судом при постановлении приговора, их совокупность признана исключительной, в связи с чем наказание ему за два преступления, совершенные 24 февраля 2010 года, и за преступление, совершенное 7 марта 2010 года, назначено с применением ст. 64 УК РФ. Вместе с тем наказание, назначенное по совокупности преступлений, подлежит смягчению. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, президиум П О С Т А Н О В И Л: Надзорную жалобу осужденного Кондрыкинского В.В. удовлетворить частично. Приговор Пачелмского районного суда Пензенской области от 20 декабря 2010 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 2 марта 2011 года в отношении Кондрыкинского В.В. изменить: -приговор в части его осуждения по ч.3 ст.30,ч.1 ст.228.1 УК РФ ( по эпизоду от 26.02. 2010 г.), по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ ( по эпизоду от 04.03. 2010 г.), по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 16.03.2010 г.), по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ ( по эпизоду от 07.04.2010 г.) отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч.1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в действиях Кондрыкинского В.В. состава преступлений. Считать Кондрыкинского В.В. осужденным по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ ( по преступлению от 24.02.2010 г. около 15 часов) с применением ст.64 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы; по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ ( по преступлению от 24.02.2010 г.около 19 часов) с применением ст. 64 УК РФ к 2 годам 7 месяцам лишения свободы; по ч.1 ст.228.1 УК РФ( по преступлению от 07.04.2010 г.) с применением ст.64 УК РФ к 2 годам 9 месяцам лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить наказание в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. В остальной части приговор и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда в отношении Кондрыкинского В.В. оставить без изменения. Председательствующий осужден:
-по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от 24.02.2010 года) с применением ст. 64 УК к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;