Судья - Прошкин С.В. 44у-391 С/К Акатова Т.Д. Сарвилин В.С. (докл.) Потапова О.Н. ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПРЕЗИДИУМА ПЕНЗЕНСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА г. Пенза 27 сентября 2012 года Президиум Пензенского областного суда в составе: председательствующего - Рыженкова А.М. и членов президиума - Матюшенко А.Ф., Трифонова В.Н., Моисеевой Л.Т., Сериковой Т.И., Потапова Н.Н., при секретаре Силаевой Е.В., рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе адвоката Наумкиной В.И. на приговор Октябрьского районного суда г. Пензы от 8 апреля 2011 года, которым Самойлин Д.В., <......> года рождения, <.......>, судимый: - 27 марта 2006 года Октябрьским районным судом г. Пензы (с учетом изменений, внесенных постановлением президиума Пензенского областного суда от 15 февраля 2007 года) по ч. 1 ст. 228-1, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ к 4 годам 4 месяцам лишения свободы, освобожден 30 марта 2009 года условно-досрочно на 1 год 4 месяца 8 дней по постановлению Бессоновского районного суда Пензенской области от 18 марта 2009 года, осужден к лишению свободы с применением ч. 3 ст. 66, ч. 2 ст. 68 УК РФ: - по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ (по факту покушения на сбыт наркотического средства 7 октября 2010 года) на 9 лет; - по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ (по факту покушения на сбыт наркотического средства 26 октября 2010 года) на 6 лет; - по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ (по факту покушения на сбыт наркотического средства 29 октября 2010 года) на 6 лет. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 10 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Кочтышков М.М., <......> года рождения, <.......>, несудимый, осужден к лишению свободы с применением ч. 3 ст. 66 УК РФ: - по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ (по факту покушения на сбыт наркотического средства 7 октября 2010 года) на 8 лет 6 месяцев; - по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ (по факту покушения на сбыт наркотического средства 26 октября 2010 года) на 5 лет 6 месяцев; - по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ (по факту покушения на сбыт наркотического средства 29 октября 2010 года) на 5 лет 6 месяцев. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 15 июня 2011 года приговор оставлен без изменения. В надзорной жалобе адвокат Наумкина В.И., действующая в интересах Самойлина Д.В., выражает несогласие с приговором и последующими судебными решениям ввиду несоответствия выводов, изложенных в них, фактическим обстоятельствам дела и нарушений норм уголовно-процессуального законодательства; ставит под сомнение заключение судебной химической экспертизы от 24 декабря 2010 года и, кроме того, считает, что при ее проведении нарушены права Самойлина Д.В., предусмотренные ст. 198 УПК РФ; утверждает, что умысла на распространение наркотических средств у Самойлина Д.В. не было, последний не знал о том, что деньги на приобретение необходимых ингредиентов для изготовления дезоморфина 7 октября 2010 года дала И.Т.Х., Кочтышков М.М. сообщил ему об этом уже после изготовления и употребления ими наркотика; считает, что каких-либо доказательств, подтверждающих, что Самойлин Д.В. и Кочтышков М.М. имели предварительный сговор на сбыт дезоморфина И.Т.Х. 7 октября 2010 года в судебном заседании не установлено. Считает, что сбыт наркотического средства 26 и 29 октября 2010 года был спровоцирован сотрудниками правоохранительных органов, необходимости в проведении повторных проверочных закупок у Самойлина Д.В. и Кочтышкова М.М. не было, поскольку факт сбыта ими наркотического средства участвовавшей в проверочной закупке И.Т.Х. был установлен в ходе оперативно-розыскного мероприятия, проведенного 7 октября 2010 года; просит приговор в отношении Самойлина Д.В. в части осуждения по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228-1, ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ за действия, совершенные 26 и 29 октября 2010 года, отменить, дело производством прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления, переквалифицировать действия Самойлина Д.В. по преступлению от 7 октября 2010 года с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ и смягчить назначенное ему наказание с учетом наличия малолетнего ребенка, состояния здоровья, положительных характеристик по месту жительства и работы, а также его роли в совершении преступления. Заслушав доклад судьи Пензенского областного суда Симонова В.М., объяснения адвоката Наумкиной В.И. и представителя осужденного Самойлина Д.В. - Самойлиной Т.Л., поддержавших доводы надзорной жалобы, объяснения адвоката Пугачева В.А. в интересах осужденного Кочтышкова М.М., просившего прекратить производство по делу по фактам сбыта наркотических средств 26 и 29 октября 2010 года и смягчить осужденному Кочтышкову М.М. наказание, мнение заместителя прокурора Пензенской области Васина С.А., полагавшего приговор и кассационное определение в отношении Самойлина Д.В. и Кочтышкова М.М. изменить, президиум УСТАНОВИЛ: Приговором Октябрьского районного суда г. Пензы от 8 апреля 2011 года Самойлин Д.В. и Кочтышков М.М. признаны виновными в совершении преступлений при изложенных в приговоре обстоятельствах: - 7 октября 2010 года покушения на незаконный сбыт препарата массой 3,708 грамма, содержащего наркотическое средство дезоморфин, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, И.Т.Х.; - 26 октября 2010 года покушения на незаконный сбыт препарата массой 2,012 грамма, содержащего наркотическое средство дезоморфин, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, И.Т.Х.; - 29 октября 2010 года покушения на незаконный сбыт препарата массой 2,208 грамма, содержащего наркотическое средство дезоморфин, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, И.Т.Х. Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит надзорную жалобу адвоката Наумкиной В.И. подлежащей удовлетворению частично, а приговор Октябрьского районного суда г. Пензы от 8 апреля 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 15 июня 2011 года в отношении Самойлина Д.В. и Кочтышкова М.М. подлежащими изменению по следующим основаниям. В силу п. 2 ч. 1 ст. 379, ч. 1 ст. 409 УПК РФ нарушение уголовно-процессуального закона является основанием для отмены судебных решений в порядке надзора. По смыслу ст. ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих и совершивших. Данные требования закона по настоящему делу в полной мере не выполнены. Как видно из материалов уголовного дела, оперативно-розыскное мероприятие - «проверочная закупка» 7 октября 2010 года было проведено с целью документирования преступной деятельности парня по имени М. по сбыту наркотических средств. В ходе указанного оперативно-розыскного мероприятия был установлен факт сбыта Кочтышковым М.М. и Самойлиным Д.В. наркотического средства участвующей в проверочной закупке в качестве закупщика И.Т.Х. Несмотря на это, сотрудники УФСКН России по Пензенской области, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности, направленным на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих или совершивших, не только не пресекли действия Кочтышкова М.М. и Самойлина Д.В., но и вновь провели в отношении них 26 и 29 октября 2010 года аналогичные оперативно-розыскные мероприятия - «проверочные закупки» с привлечением И.Т.Х. к приобретению у осужденных наркотических средств. Из постановлений о проведении оперативно-розыскных мероприятий 26 и 29 октября 2010 года, связанных с дальнейшим осуществлением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Кочтышкова М.М. и Самойлина Д.В. с целью документирования их преступной деятельности, видно, что проведение этих мероприятий не вызывалось необходимостью, так как они фактически не имели своей целью установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, поскольку, как это видно из материалов уголовного дела, проводились по той же схеме, что и 7 октября 2010 года, и каких-либо новых результатов их проведено не имело. С учетом данных обстоятельств проведение «проверочных закупок» 26 и 29 октября 2010 года в отношении осужденных Самойлина Д.В. и Кочтышкова М.М. не вызывалось необходимостью и они были проведены вопреки требованиям ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», поэтому доказательства, полученные в результате указанных «проверочных закупок», в силу ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу приговора. Таким образом, приговор в отношении Самойлина Д.В. и Кочтышкова М.М. в части их осуждения по фактам покушений на незаконный сбыт И.Т.Х. препарата массой 2,012 грамма и массой 2,208 грамма, содержащего наркотическое средство дезоморфин, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, 26 октября 2010 года и 29 октября 2010 года подлежит отмене с прекращением уголовного дела в этой части на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в их действиях составов преступлений. В связи с этим из приговора подлежит исключению указание о назначении Самойлину Д.В. и Кочтышкову М.М. наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ. В соответствии с ч. 1 ст. 134 УПК РФ Самойлин Д.В. и Кочтышков М.М. имеют право на реабилитацию в части прекращения их уголовного преследования за отсутствием в действиях составов преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ (покушения на сбыт наркотического средства 26 октября 2010 года и 29 октября 2010 года). Президиум считает, что вина Самойлина Д.В. и Кочтышкова М.М. в части их осуждения по факту покушения на незаконный сбыт И.Т.Х. препарата массой 3,708 грамма, содержащего наркотическое средство дезоморфин, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, совершенному 7 октября 2010 года, нашла свое полное подтверждение в ходе судебного разбирательства. Их вина в совершении данного преступления подтверждается показаниями свидетеля И.Т.Х., М.А.В., М.А.А., А.Е.В., протоколами выдачи И.Т.Х. денежных средств для проведения проверочной закупки наркотических средств, протоколами добровольной выдачи И.Т.Х. наркотических средств, заключением судебной химической экспертизы и другими доказательствами по делу. Доводы адвоката Наумкиной В.И. об отсутствии у Самойлина Д.В. умысла на сбыт наркотического средства, а также об отсутствии между Самойлиным Д.В. и Кочтышковым М.М. предварительного сговора на совершение указанного преступления, являются несостоятельными. Судом установлено, что Самойлин Д.В. и Кочтышков М.М. согласились сбыть И.Т.Х. наркотическое средство дезоморфин за предоставленные последней деньги на покупку необходимых ингредиентов для изготовления наркотического средства. При этом Самойлин Д.В. и Кочтышков М.М. совместно изготовили предназначенный для сбыта И.Т.Х. дезоморфин, который ей передал Самойлин Д.В., что свидетельствует о наличии между ними предварительного сговора на сбыт наркотического средства. Довод адвоката Наумкиной В.И. о том, что Самойлин Д.В. не знал о том, что деньги на приобретение необходимых ингредиентов для изготовления дезоморфина дала И.Т.Х., являются несостоятельными и опровергаются показаниями осужденного Кочтышкова М.М., из которых следует, что после покупки ингредиентов для изготовления дезоморфина он сообщил Самойлину Д.В. о том, что ингредиенты куплены на деньги И.Т.Х. и наркотик будет ими готовиться для нее, на что Самойлин Д.В. согласился. Действия Самойлина Д.В. и Кочтышкова М.М. по данному факту судом правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ. Факт ознакомления Самойлина Д.В. с постановлением о назначении судебной химической экспертизы 1 ноября 2010 года, то есть после направления материалов в экспертное учреждение (28 октября 2010 года) не препятствовал возможности реализации им в последующем своих процессуальных прав, предусмотренных ст. 198 УПК РФ, поскольку само заключение судебной химической экспертизы было составлено 24 декабря 2010 года. Судебная химическая экспертиза по делу проведена в соответствии с требованиями закона, оснований не доверять ее выводам у суда не имелось. Размер наркотического средства, добровольно выданного И.Т.Х. 7 октября 2010 года, - 3,708 грамма определен правильно и является особо крупным. Поскольку дезоморфин не относится к числу веществ, количество которых определяется после высушивания до постоянной массы при температуре +110 - 115 градусов по Цельсию, при определении его размера следует исходить из предназначения смеси для немедицинского употребления, а не из пересчета на сухой остаток, то есть необходимо учитывать массу всего раствора, содержащего наркотическое вещество. С учетом фактических обстоятельств совершенного Самойлиным Д.В. и Кочтышковым М.М. 7 октября 2010 года преступления, степени его общественной опасности, данных о личности осужденных, основания для изменения категории преступления на менее тяжкую согласно ч. 6 ст. 15 УК РФ Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ по приговору Октябрьского районного суда г. Пензы от 8 апреля 2011 года отсутствуют. Наказание Самойлину Д.В. по преступлению от 7 октября 2010 года назначено судом в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности, смягчающего наказание обстоятельства - наличия малолетнего ребенка, и обстоятельства, отягчающего наказание, - опасного рецидива преступлений. При этом судом было учтено состояние здоровья Самойлина Д.В. Оснований для смягчения назначенного Самойлину Д.В. наказания президиум не находит. Вместе с тем, показания Кочтышкова М.М. в качестве обвиняемого (т. 1 л.д. 54-57, 267-270), в которых он подробно излагает обстоятельства совершенного им и Самойлиным Д.В. преступления 7 октября 2010 года, и которые судом были взяты за основу при вынесении приговора, президиум признает обстоятельством, предусмотренным п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, - активным способствованием раскрытию и расследованию преступления, в связи с чем при назначении наказания Кочтышкову М.М. должны быть применены правила ч. 1 ст. 62 УК РФ. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, президиум ПОСТАНОВИЛ: Надзорную жалобу адвоката Наумкиной В.И. удовлетворить частично. Приговор Октябрьского районного суда г. Пензы от 8 апреля 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Пензенского областного суда от 15 июня 2011 года в отношении Самойлина Д.В. и Кочтышкова М.М. изменить: - приговор в части их осуждения по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ (по факту покушения на сбыт наркотического средства 26 октября 2010 года), по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ (по факту покушения на сбыт наркотического средства 29 октября 2010 года) отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в их действиях состава преступлений; - исключить указание о назначении им наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ; - считать Самойлина Д.В. осужденным по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ (по факту покушения на сбыт наркотического средства 7 октября 2010 года) с применением ч. 3 ст. 66 УК РФ, ч. 2 ст. 68 УК РФ к 9 годам лишения свободы; - считать Кочтышкова М.М. осужденным по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ (по факту покушения на сбыт наркотического средства 7 октября 2010 года), по которой назначить наказание с применением ч. 3 ст. 66 УК РФ, ч. 1 ст. 62 УК РФ в виде 8 лет лишения свободы. В соответствии с ч. 1 ст. 134 УПК РФ признать за Самойлиным Д.В. и Кочтышковым М.М. право на реабилитацию в части прекращения их уголовного преследования за отсутствием в действиях составов преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ (покушения на сбыт наркотического средства 26 октября 2010 года и 29 октября 2010 года). В остальной части приговор и кассационное определение в отношении Самойлина Д.В. и Кочтышкова М.М. оставить без изменения. Председательствующий