Судья - Канцеров Е.В.       дело № 22-562

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Пенза       06 июня 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам

Пензенского областного суда в составе:

председательствующего - Кирьянова Ю.В.,

судей Сарвилина В.С. и Фоминой Г.В.,

при секретаре Панковой А.С.

рассмотрела в судебном заседании от 06.06.2012 года кассационную жалобу осужденного Батракова Д.В. и кассационное представление заместителя прокурора Железнодорожного района г. Пензы Васильчикова В.В. на приговор Железнодорожного районного суда г. Пензы от 24 апреля 2012 года, которым

Батраков Д.В., <...> года <...>, не судимый,

признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ), ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ), ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ) и ч. 1 ст. 228 УК РФ (в ред. ФЗ от 06.05.2010 г. № 81-ФЗ и от 19.05.2010 г. № 87-ФЗ), и назначено наказание:

- по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ) (по преступлению от 07.12.2006 г.), с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет, со штрафом в размере 5000 (пять тысяч) рублей в доход государства;

- по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ) (по преступлению от 08.12.2006 г.), с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, в виде лишения свободы сроком на 8 (восемь) лет, со штрафом в размере 10000 (десять тысяч) рублей в доход государства;

- по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ) (по преступлению от 08.12.2006 г.), с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, в виде лишения свободы сроком на 6 (шесть) лет 8 (восемь) месяцев, со штрафом в размере 10000 (десять тысяч) рублей в доход государства;

- по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в ред. ФЗ от 06.05.2010 г. № 81-ФЗ и от 19.05.2010 г. № 87-ФЗ) (по преступлению от 17.11.2011 г.), с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, определено Батракову Д.В. наказание в виде 9 (девяти) лет лишения свободы, со штрафом в доход государства в размере 19400 (девятнадцать тысяч четыреста) рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Батракову Д.В. исчислен с 24 апреля 2012 года.

Зачтено в срок отбытия наказания Батракову Д.В. время, проведённое им под стражей по настоящему уголовному делу - с 04.04.2012 г. по 23.04.2012 г., а всего 19 (девятнадцать) суток лишения свободы.

Мера пресечения Батракову Д.В. в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

В счет обеспечения исполнения приговора в части дополнительного наказания в виде штрафа в сумме 19400 рублей обращено взыскание на личные денежные средства в сумме 19400 рублей, изъятые у Батракова Д.В. при проведении обыска по месту его жительства в <адрес> и при его личном досмотре 08.12.2006 г., находящиеся на хранении в кассе ФИНО УФСКН России по Пензенской области (т. 2 л.д. 120-121, 122).

На основании ст.ст.131, 132 УПК РФ взысканы в федеральный бюджет с осужденного Батракова Д.В. процессуальные издержки за осуществление его защиты в судебном заседании по назначению суда адвокатом Ионовым С.Ю. в размере 4475 рублей 63 копейки.

Решена судьба вещественных доказательств по делу

Заслушав доклад судьи Кирьянова Ю.В., выслушав в режиме видеоконференц-связи осуждённого Батракова Д.В. и адвоката Липатову И.В., поддержавших кассационную жалобу, мнение прокурора Зеленченко О.О., поддержавшей кассационное представление, судебная коллегия

установила:

Согласно приговору, Батраков Д.В. совершил 07.12.2006 г. покушение на незаконный сбыт наркотического средства - героин, в крупном размере, 08.12.2006 г. покушение на незаконный сбыт наркотического средства - героин, в особо крупном размере, 08.12.2006 г. приготовление к незаконному сбыту наркотического средства - героин, в особо крупном размере, и 17.11.2011 г. незаконное изготовление и хранение без цели сбыта наркотического средства - дезоморфин, в крупном размере.

Преступления совершены им в <адрес> при указанных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании Батраков Д.В. вину в совершении покушения на сбыт З.Е.А. наркотического средства - героин, в крупном размере, 07 декабря 2006 года не признал, в совершении сбыта З.Е.А. 08.12.2006 г. наркотического средства - героин, в особо крупном размере, и в совершении изготовления и хранения 17.11.2011 г. наркотического средства дезоморфин в крупном размере вину признал полностью, в совершении 08.12.2006 г. приготовления к сбыту наркотического средства - героин, в особо крупном размере, вину признал частично.

В кассационной жалобе осуждённый Батраков Д.В. просит отменить приговор в отношении себя по эпизодам сбыта наркотика 7 и 8.12.2006 года и уголовное дело в этой части прекратить, поскольку у него отсутствовал умысел на сбыт наркотика, а его (Батракова) действия были спровоцированы сотрудниками полиции, что недопустимо и является основанием к отмене приговора, однако суд этому должной оценки не дал.

Просит учесть, что наркотика у него не было и он по просьбе З.Е.А., вместе с сотрудниками полиции, фактически подстрекнувшими его к преступлению, дважды обращался к цыганам за наркотиком и передавал З.Е.А..

Обращает внимание, что его действия по эпизоду преступления от 08.12.2006 года подлежат переквалификации на ч.2 ст. 228 УК РФ, поскольку данный героин он (Батраков) приобрёл для личного потребления, а не для сбыта.

В кассационном представлении заместитель прокурора Железнодорожного района г. Пензы Васильчиков В.В. просит приговор суда в отношении Батракова Д.В. изменить и назначить последнему наказание по совокупности преступлений не по ч.3 ст. 69 УК РФ, а по ч.2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 года №420-ФЗ) со смягчением наказания на 1 месяц лишения свободы.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы и кассационного представления, судебная коллегия находит приговор суда в отношении Батракова Д.В. подлежащим изменению по следующим основаниям.

В основу приговора суд первой инстанции, дав надлежащую оценку, обоснованно положил показания самого Батракова Д.В. в качестве обвиняемого в ходе предварительного следствия (т. 3 л.д. 239-242), где им признаются фактически совершение преступлений при обстоятельствах установленных судом и приведённых в приговоре. В них Батраков подтвердил, что он сбывал героин З.Е.А. дважды - 07.12.2006 г. и 08.12.2006 г., после чего был задержан.

Батраков был допрошен с адвокатом, ему разъяснены права, в том числе и право не свидетельствовать против себя, требования ст.51 Конституции РФ, каких либо замечаний к протоколу не было сделано, правильность и объективность показаний удостоверена подписями, каких-либо ходатайств не заявлялось.

В связи с этим суд первой инстанции обоснованно посчитал показания Батракова допустимым доказательством.

Данные показания объективно согласуются с материалами дела и показаниями других допрошенных свидетелей, подтвердивших достоверно участие Батракова в незаконном обороте наркотиков, изменение последним показаний в суде объективно расценено как стремление избежать наказания за содеянное.

Свидетели, в том числе и из числа сотрудников правоохранительных органов подтвердили факты совершения Батраковым преступлений, подтверждённых в ходе проверочных закупок у последнего наркотических средств, а также изъятием наркотиков при непосредственных задержаниях виновного.

Свидетель З.Е.А. - закупщик на следствии подтвердила, что 07 декабря 2006 года она в ходе ОРМ «проверочная закупка наркотиков» у Батракова за 3600 рублей приобрела три свертка с героином (т. 3 л.д. 219-221), а 08.12.06 года за 6000 рублей пять свертков из фольги с героином, после чего Батракова задержали (т. 3 л.д. 219-221).

Изменение показаний свидетелем в судебном заседании дана должная оценка, с которой согласна судебная коллегия.

Показания других свидетелей, приведённых в приговоре, носят последовательный и стабильный характер, объективно соотносятся с совокупностью других доказательств по делу, оснований не доверять им у суда не имелось, не приведено таких оснований и в кассационной жалобе осуждённого.

Законность проведённых с их участием действий подтвердили допрошенные в судебном заседании свидетели - понятые С.И.В., С.Н.А. (т. 2 л.д. 57, 58), К.Т.Е. и И.Е.А. (т. 2 л.д. 51-52, 67), Ч.М.В., Ч.И.А.

Факты выдачи денежных средств для проверочной закупки наркотиков и добровольной выдачи наркотических средств подтверждены в приговоре соответствующими протоколами - (т. 1 л.д. 223, 224, 227, 239, 245).

Вид и количество наркотических средств по указанным преступлениям объективно подтверждены заключениями специалистов и заключениями судебных химических экспертиз - (т.1 л.д. 233, 249, 251), (т.2 л.д. 98-99, 91-93).

Из протокола личного досмотра от 08.12.2006 года следует, что у Батракова Д.В. были обнаружены и изъяты: бумажный сверток с порошкообразным веществом светлого цвета, денежные средства в сумме 400 рублей, а также 6000 рублей, номера и серии последних соответствуют денежным купюрам выданных 08.12.2006 г. З.Е.А. для проведения проверочной закупки наркотических средств (т.1 л.д. 255, 256).

Согласно протоколу обыска от 08.12.2006 г. у Батракова Д.В. по месту его жительства были обнаружены и изъяты гриппер - пакеты в количестве 15 шт., денежные средства в сумме 21000 рублей купюрами достоинством по 1000 и по 500 рублей, среди которых имелись купюры достоинством 1000 рублей 2 шт. серии НЛ 1213425 и ТП 2042212,которые выдавались 07.12.2006 г. З.Е.А. для проведения проверочной закупки наркотических средств (т.2 л.д. 4-10).

Батраков Д.В. полностью признал свою вину в том, что 17.11.2011 г. изготовил для личного потребления наркотическое средство в крупном размере - дезоморфин, хранил в шприце при себе до его задержания и изъятия наркотика сотрудниками полиции. Указанные обстоятельства подтвердили свидетели К.В.В. и М.Р.В., это следует из протокола изъятия шприца, справки эксперта и заключения химической экспертизы.

Вина Батракова Д.В. подтверждена и совокупностью других согласующихся между собой доказательств, исследованных в судебном заседании и с достаточной полнотой приведенных в приговоре, в частности результатами оперативно - розыскной деятельности.

Перечисленные выше доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, являются допустимыми.

Суд, с учётом мнения государственного обвинителя и требований ст. 252 УПК РФ, правильно квалифицировал действия Батракова Д.В.:

по преступлению от 07.12.2006 г. по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ) как покушение на незаконный сбыт наркотического средства - героин, в крупном размере;

по преступлению от 08.12.2006 г. по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ) как покушение на незаконный сбыт наркотического средства - героин, в особо крупном размере;

по преступлению от 08.12.2006 г. по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ) как приготовление к незаконному сбыту наркотического средства - героин, в особо крупном размере.

При этом все квалифицирующие признаки нашли своё подтверждение и мотивированы должным образом судом первой инстанции, с чем полностью согласна и судебная коллегия, доводы жалобы носят несостоятельный характер.

Все без исключения доводы о невиновности Батракова Д.В., изложенные в кассационной жалобе, ранее были предметом тщательного исследования в суде первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными, с данной оценкой полностью согласна и судебная коллегия.

Судом первой инстанции достоверно установлено, что Батраков Д.В., каждый раз после обращения к нему З.Е.А., реализуя умысел на сбыт наркотического средства, 07 и 08 декабря 2006 г. (около 14 час. 20 мин.), дважды незаконно сбыл З.Е.А. героин в крупном и особо крупном размере, получив от последней в качестве оплаты денежные средства, что объективно свидетельствует об умысле виновного именно на сбыт наркотиков и получение дохода от преступных действий, а не на оказание пособничества З.Е.А. в незаконном приобретении наркотика.

Изъятие при личном досмотре у Батракова Д.В. 08.12.2006 г., после осуществления им сбыта З.Е.А. героина в особо крупном размере, ещё 4,811 грамм героина, районный суд обоснованно расценил как приготовление к незаконному сбыту.

Суд при этом также обоснованно учёл количество наркотического средства в незаконном обороте, явно превышающее разовые дозы потребления Батраковым, что также объективно свидетельствует о наличии у последнего умысла на сбыт наркотиков.

Изменение Батраковым показаний в судебном заседании правильно расценено как способ защиты от предъявленного обвинения.

Доводы кассационной жалобы по указанным преступлениям о провокации преступлений несостоятельны.

Объективно установлено, что со стороны сотрудников наркоконтроля не было провокации преступлений, поскольку сотрудники УФСКН действовали законно, объём и характер их действий определялся задачами, которые были сформулированы перед ними постановлениями руководителя о проведении оперативно-розыскных мероприятий - проверочных закупок. Проведение ОРМ было организовано и проведено с целью проверки поступающей в УФСКН информации о незаконном сбыте наркотических средств, а после установления причастности к нему Батракова Д.В. - с целью документирования преступной деятельности и изъятия наркотических средств из незаконного оборота.

Все ходатайства осуждённого разрешены в строгом соответствии с законом.

Нарушений уголовно - процессуального закона в ходе расследования и рассмотрения дела не допущено, все значимые обстоятельства в приговоре суда приведены.

Свои выводы в данной части суд мотивировал, оснований не соглашаться с ними не имеется.

Вместе с тем, действия Батракова Д.В. по преступлению от 17.11.2011 года суд первой инстанции правильно квалифицировал по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконное изготовление и хранение без цели сбыта наркотического средства - дезоморфин, в крупном размере, однако указал квалификацию в двух редакциях Федеральных законов - от 06.05.2010 г. № 81-ФЗ и от 19.05.2010 г. № 87-ФЗ.

В связи с этим действия осуждённого подлежат переквалификации с указанием редакции статьи, действовавшей на момент совершения Батраковым преступления, а именно в редакции Федерального закона - от 19.05.2010 г. № 87-ФЗ.

На основании ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, т.е. распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. Уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Согласно ч.2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ), если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний. При этом окончательное наказание не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.

Батраков Д.В. по настоящему приговору совершил в совокупности преступления категории: небольшой тяжести, а также покушения и приготовление на особо тяжкие преступления.

При таких обстоятельствах судья районного суда обязан был руководствоваться положениями не ч.3 ст. 69 УК РФ, а положениями ч.2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ).

Приговор в связи с этим подлежит изменению.

Учитывая фактические обстоятельства дела и степень их общественной опасности, данные о личности осуждённого, что изменения, внесённые в ч. 2 ст. 69 УК РФ также предусматривают принцип частичного сложения наказаний, применённый приговором суда по ст. 69 ч. 3 УК РФ, судебная коллегия не усматривает объективных оснований для применения принципа поглощения наказаний и оснований к изменению категории преступлений.

При назначении наказания Батракову Д.В. судебная коллегия учитывает, что судом первой инстанции были учтены должным образом характер и степень общественной опасности содеянного виновным, данные об его личности, обстоятельств дела, наказание назначено соразмерно содеянному, оснований к применению положений ст. ст. 64, 73 УК РФ или дальнейшему снижению наказания судебная коллегия также не находит, не приведено таких оснований и автором кассационной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Железнодорожного районного суда г. Пензы от 24 апреля 2012 года в отношении Батракова Д.В. - изменить:

его действия с ч. 1 ст. 228 УК РФ (в ред. ФЗ от 06.05.2010 г. № 81-ФЗ и от 19.05.2010 г. № 87-ФЗ) (по преступлению от 17.11.2011 г.) переквалифицировать на ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 г. № 87-ФЗ), по которой назначить наказание, с применением положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 года №420-ФЗ) по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ), ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ), ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ) и ч. 1 ст. 228 УК РФ (в ред. ФЗ от 19.05.2010 г. № 87-ФЗ), путем частичного сложения назначенных наказаний, определить Батракову Д.В. окончательное наказание в виде 9 (девяти) лет лишения свободы, со штрафом в доход государства в размере 19400 (девятнадцать тысяч четыреста) рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда - оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения, кассационное представление заместителя прокурора Железнодорожного района г. Пензы Васильчикова В.В. - удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: