Судья Шветко Д.В. Дело № 33- 174 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 01 февраля 2011 года судебная коллегия по гражданским делам Пензенского областного суда в составе: председательствующего Сериковой Т.И., судей Кузнецовой Т.А., Бурдюговского О.В., при секретаре Потаповой О.В., заслушали в открытом судебном заседании по докладу Кузнецовой Т.А. дело по частной жалобе ОАО «Мегафон» на определение судьи Железнодорожного районного суда г. Пензы от 28 декабря 2010 года, которым постановлено: Заявление судебного пристава-исполнителя Железнодорожного района отдела судебных приставов УФССП России по Пензенской области С.Г. Чернышовой об обращении взыскания на имущество должника, находящееся у третьих лиц, удовлетворить. Обратить взыскание на авансовые платежи Винокурова А. Н., находящиеся в ОАО «Мегафон», поступающие на лицевой счет должника с абонентским номером <…> по договору №<…> от <…> г. Проверив материалы дела, судебная коллегия установила: Судебный пристав-исполнитель Железнодорожного РО СП УФССП России по Пензенской области Чернышова Г.С. обратилась в суд с заявлением об обращении взыскания на имущество должника, находящееся у третьих лиц, указав, что согласно исполнительному листу №<…> от <…> г., выданному Железнодорожным районным судом г. Пензы, с должника Винокурова А.Н. подлежит взысканию <…> руб. в пользу взыскателя Калинкина А.В. На основании данного исполнительного листа ею было возбуждено исполнительное производство №<…>. В ходе исполнения требований было установлено, что Винокуров А.Н. является абонентном ОАО «Мегафон», имеющим абонентский номер <…> по договору №<…> от <…> г. Требования должником до настоящего времени не исполнены. Просила разрешить обратить взыскание на имущество Винокурова А.Н., находящееся у третьих лиц – авансовые платежи, поступающие на лицевой счет абонента, абонентский номер <…> по договору №<…> от <…> г. Суд постановил вышеуказанное определение. В частной жалобе и дополнении к ней представитель ОАО «Мегафон» по доверенности Жирков Д.Е. просит определение судьи отменить, и вынести новое определение об отказе в удовлетворении заявленных требований, не передавая материала на новое рассмотрение в суд первой инстанции, поскольку ОАО «Мегафон», как заинтересованное лицо, считает его незаконным и необоснованным в связи с несоответствием выводов суда нормам действующего законодательства. В частности, кассатор ссылается на то, что отношения между абонентом и ОАО «Мегафон» носят характер коммерческого кредита, а платежи, совершенные абонентом, являются выполнением обязательств абонента перед оператором по оплате услуг связи, и становятся собственностью оператора с момента поступления денежных средств к оператору в силу условий договора с абонентом. Кроме того, денежные средства, перечисленные абонентом оператору во исполнение договора возмездного оказания услуг, ни к одному из видов имущества, на которое может быть обращено взыскание в соответствии с ФЗ «Об исполнительном производстве», не относятся. Незаконным запретом распоряжаться денежными средствами на лицевом счете абонента нарушаются договорные отношения с абонентом, и требования действующего законодательства, что влечет отзыв лицензии, на основании которой оператор связи осуществляет свою деятельность, что в свою очередь приостановит коммерческую деятельность оператора связи. В возражениях на частную жалобу представитель взыскателя Калинкина А.В. по доверенности Мурзин Д.А. просит определение судьи оставить без изменения, частную жалобу - без удовлетворения, полагая, что денежные средства, внесенные должником в качестве авансового платежа на лицевой счет, находящийся у оператора сотовой связи, не являются собственностью оператора, а принадлежат должнику и могут рассматриваться как имущество должника, находящееся у третьих лиц, на которое может быть обращено взыскание. Обсудив доводы частной жалобы, возражений на частную жалобу, заслушав объяснения представителя ОАО «Мегафон» Жиркова Д.Е., поддержавшего доводы частной жалобы, просившего определение судьи отменить, частную жалобу удовлетворить; объяснения представителя взыскателя Калинкина А.В. Мурзина Д.В., поддержавшего доводы возражения на частную жалобу, просившего определение суда оставить без изменения, частную жалобу – без удовлетворения, объяснения представителя УФССП России по Пензенской области Меркуловой Е.Е., полагавшей определение судьи законным и обоснованным, просившей оставить его без изменения, частную жалобу – без удовлетворения, судебная коллегия находит определение судьи незаконным, подлежащим отмене, по следующим основаниям. Согласно ч.4 ст. 69 ФЗ от 02.10.2007 г. №229-ФЗ «Об исполнительном производстве» при отсутствии или недостаточности у должника денежных средств взыскание обращается на иное имущество, принадлежащее ему на праве собственности, хозяйственного ведения и (или) оперативного управления, за исключением имущества, изъятого из оборота, и имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание, независимо от того, где и в чьем фактическом владении и (или) пользовании оно находится. В соответствии с ч. 1 ст. 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права. В соответствии с п.43 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 г. №328, оплата услуг подвижной связи может производиться посредством авансового платежа либо посредством отложенного платежа. При оплате услуг подвижной связи посредством авансового платежа осуществляется внесение определенных денежных сумм на лицевой счет абонента, с которого оператор связи снимает платежи за оказанные абоненту услуги подвижной связи. Согласно п.45 указанных Правил абонент имеет право обратиться к оператору связи за возвратом денежных средств, внесенных им в качестве аванса. Оператор связи обязан вернуть неиспользованный остаток денежных средств. В соответствии с ч.1 ст. 782 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. Удовлетворяя заявление судебного пристава-исполнителя, судья исходил из того, что права распоряжения денежными средствами, внесенными в качестве предварительной оплаты, как своими собственными, оператор связи не имеет. Авансовые платежи принадлежат абоненту связи, то есть должнику, в собственности третьего лица ОАО «Мегафон» они не находятся. При таких обстоятельствах, судья пришел к выводу о том, что, поскольку авансовые платежи принадлежат должнику, заявление об обращении взыскания на это имущество, являются обоснованными и подлежащими удовлетворению. Однако, данный вывод суда является преждевременным. Так, юридически значимыми обстоятельствами по делу по смыслу ч.4 ст. 69 ФЗ «Об исполнительном производстве» являются: определение природы авансовых платежей, а также договорных отношений абонента и оператора сотовой связи. Между тем, договор об оказании услуг сотовой связи, заключенный между Винокуровым А.Н. и ОАО «Мегафон», в материалах дела отсутствует, судом не исследовался. Кроме того, поскольку лицевой счет абонента выполняет не функцию определения принадлежащих абоненту денежных средств, а функцию определения объема прав абонента на оказание ему услуг оператором, предметом заключаемого договора абонента и оператора являются услуги связи, оказываемые последним первому, а не лицевой счет. Поскольку авансовый платеж представляет собой внесение денежных средств в счет оплаты услуг связи до их получения, у оператора сотовой связи с момента внесения указанных денежных средств возникает право требования оказания услуг связи на сумму внесенного аванса. Имущественные права по смыслу ч.1 ст. 128 ГК РФ отделены от таких объектов гражданских прав, как работы и услуги, не тождественны им. Федеральным законом «Об исполнительном производстве РФ» не предусмотрено право производить арест такого объекта гражданских прав, как услуги, в том числе услуги связи. По смыслу ч.1 ст. 782 ГК РФ абонент вправе требовать возврата ему оператором сотовой связи денежных средств, внесенных в качестве авансовых платежей, лишь при расторжении его договора с оператором. Таким образом, накладывая арест на авансовые платежи, фактически происходит расторжение договора оказания услуг сотовой связи, что противоречит принципам свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, закрепленных ст.1 ГК РФ. Кроме того, исполнительные действия в отношении лицевого счета абонента в значительной степени затрагивают права операторов связи. Суды же обязаны учитывать принципы баланса интересов взыскателей и третьих лиц (ч. 3 ст. 17 Конституции РФ) и законности (ст. 4 Закона). Вышеуказанные юридически значимые по делу обстоятельства не были определены судей, в связи с чем, определение судьи подлежит отмене, а вопрос – направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Руководствуясь ст. 374 ГПК РФ, судебная коллегия определила: определение Железнодорожного районного суда г. Пензы от 28 декабря 2010 года – отменить, вопрос передать на новое рассмотрение в тот же суд, частную жалобу ОАО «Мегафон» – удовлетворить. Председательствующий Судьи