Судья Синцева Н.П. Дело № 33 - 1373
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
24 мая 2011 года судебная коллегия по гражданским делам Пензенского областного суда в составе:
председательствующего Сериковой Т.И.,
судей Фроловой Т.А., Гараевой Е.Д.,
при секретаре Дурманове М.С.,
с участием прокурора- Артамоновой С.А.
заслушали в открытом судебном заседании по докладу Фроловой Т.А. дело по кассационной жалобе ИП» Дроздовской Ю.С. на решение Железнодорожного районного суда г. Пензы от 18 апреля 2011 года, которым постановлено:
Исковые требования прокурора Ленинского района г. Пензы в интересах неопределенного круга лиц к ИП Дроздовской Ю.С. о признании незаконной деятельности по организации и проведению азартных игр и о понуждении к прекращению незаконной деятельности удовлетворить.
Признать незаконными действия индивидуального предпринимателя Дроздовской Ю.С., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженки <адрес>, ИНН №, юридический адрес: <адрес>, по организации и проведению азартных игр по адресу: <адрес> под видом интернет- магазина «<данные изъяты>».
Обязать индивидуального предпринимателя Дроздовскую Ю.С., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженку <адрес>, ИНН №, юридический адрес: <адрес>, прекратить незаконную деятельность по организации проведению азартных игр по адресу: <адрес> под видом интернет- магазина «<данные изъяты>».
Проверив материалы дела, заслушав объяснение пом.прокурора <адрес> ФИО5, поддержавшей требования прокурора <адрес> и просившей решение Ленинского районного суда <адрес> от 18 апреля 2011 года оставить без изменения, а кассационную жалобу- без удовлетворения.
У С Т А Н О В И Л А:
Прокурор Ленинского района г. Пензы в интересах неопределенного круга лиц обратился в Железнодорожный районный суд г. Пензы с иском к ИП Дроздовской Ю.С. о признании незаконной деятельности по организации и проведению азартных игр и о понуждении к прекращению незаконной деятельности.
В обоснование своих требований указал, что прокуратурой Ленинского района г.Пензы, в период с 14.02.2011 года по 21.02.2011 года, в рабочее время проведена проверка соблюдения законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в клубе «<данные изъяты>», расположенном по адресу: <адрес>.
В ходе проверки, проведенной прокуратурой района, установлено, что посетитель игрового клуба «<данные изъяты>» ИП «Дроздовской Ю.С, расположенного в подвальном помещении жилого дома, по адресу: <адрес>, без участия администраторов клуба «<данные изъяты>», самостоятельно с использованием установленных на игровых автоматах купюроприемников, зачисляет денежные средства на баланс игрового автомата, не совершая при этом выход на сайт интернет -магазина www.finex.com, не производя выбор товара и другие действия, описанные в представленной ИП Дроздовской Ю.С. оферте. После чего, посетитель самостоятельно проводит игру на игровом аппарате. Игра проводится путем случайного выбора электронной игровой комбинации из диапазона различных игровых комбинаций, установленных в программе, которой оснащены игровые аппараты. В случае выигрыша посетитель показывает результат игры оператору, который, выдает посетителю выигрыш из расчета 1 кредит = 1 руб. В случае проигрыша (баланс равен «О») на игровом автомате посетитель прекращает игру.
Поскольку участником азартной игры не производятся действия направленные на участие в добровольном безрисковом рекламно - стимулирующем мероприятии, последовательность которых определена офертой и приложениями к ней, возможность выигрыша напрямую обусловлена наличием выигрыша на игровом оборудовании.
Выигрышем при данной процедуре организации азартной деятельности являются денежные средства, эквивалентные количеству кредитов набранных игроком во время игры на электронной витрине, а риск состоит вероятности потери зачисленных в игровой автомат денежных средств (ставки в игре).
При этом, набранные на оборудовании кредиты являются имущественным правом на получение от ИП Дроздовской Ю.С. выигрыша -денежной суммы в рублях, эквивалентной количеству набранных кредитов.
Таким образом, проверкой установлено, что деятельность ИГ Дроздовской Ю.С. содержит все признаки азартной игры:
1. Возможность стать участником азартной игры обусловлена внесением наличных денежных средств и заключением соглашения о возможности выигрыша, основанном на риске утраты внесенной денежной суммы.
2. Игра на игровом оборудовании проводится по правилам, установленным ИП Дроздовская Ю.С., а не по условиям проведении добровольного безрискового рекламно-стимулирующего мероприятия.
3. Игра на игровом оборудовании проводится без участия работников ИП Дроздовской Ю.С.
4.Размер выигрыша при игре на оборудовании определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования.
ИП Дроздовская Ю.С, не являясь юридическим лицом, под видом работы Интернет-магазина «<данные изъяты>»по адресу: <адрес>, по продаже анекдотов восьми наименований и проведения добровольного безрискового рекламно-стимулирующего мероприятия, осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием 60 игровых аппаратов. При этом специальное разрешение (лицензия) на осуществление указанного вида деятельности у ИП Дроздовской Ю.С. отсутствует.
Незаконная деятельность ИП Дроздовской Ю.С по организации и проведению азартных игр по адресу: <адрес>, нарушает нормы действующего законодательства, права и законные интересы граждан, нравственные устои общества, а также представляет угрозу здоровью людей.
На основании изложенного, и в соответствии со ст.45 ГПК РФ, просил суд признать незаконной деятельность индивидуального предпринимателя Дроздовской Ю.С., юридический адрес: <адрес>, по организации и проведению азартных игр под видом работы Интернет-магазина «<данные изъяты>» по адресу: <адрес>, по продаже анекдотов восьми наименований и проведения добровольного безрискового рекламно- стимулирующего мероприятия с использованием игровых аппаратов.
Обязать ИП Дроздовскую Ю.С. прекратить незаконную деятельность по организации и проведению азартных игр по адресу: <адрес> под видом работы Интернет-магазина «<данные изъяты>» по продаже анекдотов восьми наименований проведения добровольного безрискового рекламно- стимулирующего мероприятия, осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием 60 игровых аппаратов.
В судебном заседании прокурор Ленинского района г.Пензы уточнил исковые требования (л.д.36 т.1), и просил суд признать незаконными действия ИП Дроздовской Ю.С. по организации и проведению азартных игр под видом интернет магазина «<данные изъяты>» по адресу: <адрес>. Обязать ИП Дроздовскую Ю.С. прекратить незаконную деятельность по организации проведению азартных игр по указанному адресу.
Суд постановил вышеуказанное решение.
В кассационной жалобе ИП Дроздовская Ю.С. просит решение суда отменить и принять по делу новое решение, в удовлетворении исковых требований прокурору Ленинского района г. Пензы – отказать, поскольку оно вынесено с нарушением норм процессуального и материального права.
Вывод суда, что … « деятельность ИП Дроздовской Ю.С. содержит все признаки азартной игры, а именно : «… возможность стать участником азартной игры обусловлена внесением наличных денежных средств и заключением соглашения о возможности выигрыша, основанном на риске утраты внесенной денежной суммы, игра на оборудовании проводится по правилам, установленным ИП Дроздовской Ю.С., а не по условия проведения добровольного безрискового рекламно- стимулирующего мероприятия …»является несостоятельным, так как осуществление различных платежей через торговый автомат ответчика, никоим образом не свидетельствует о том, что лицу, желающему оплатить какие-либо услуги через интернет, предоставляется возможность стать участником азартной игры.
Более того, истцом не представлено ни одного доказательства существования « соглашения о возможности выигрыша, основанного на риске внесенной денежной суммы «, которое заключает клиент с ИП Дроздовской,а также истцом не представлено доказательств существования неких» правил, установленных ИП Дроздовской», согласно которым действует клиент.
Суд посчитал несостоятельными доводы ответчика о том, что его деятельность оканчивается в момент зачисления внесенных денежных средств на электронный счет клиента, далее уже клиент пользуется услугами интернет-магазина, которые доступны для клиента в результате заключенного договора оферты, ввиду того, что … « прокуратура в своих требованиях не оспаривала заключенные с участием ответчика сделки».
Соответственно суд сам себе противоречит, поскольку именно путем заключения договора публичной оферты клиент соглашается на приобретение товаров у интернет-магазина, а не у ИП Дроздовской Ю.С.
Не соответствует действительности вывод суда о том, что под товаром, приобретаемым покупателем, ответчиком предоставляются разные виды игр.
Вывод суда, что доводы ответчика, что никакого риска при участи в маркетинговых мероприятиях интернет- магазина у граждан не имеется, т.к. не подтверждены обстоятельствами дела, противоречит материалам дела и имеющимся в деле доказательствам.
Отсутствие риска прямо исключено и данный факт, безусловно, подтверждается свидетельством, представленным ответчиком в рамках судебного рассмотрения дела, однако суд не дал надлежащей оценки данному обстоятельству, при этом, не исключив возможности наличия данного программного обеспечения, при этом отдавая предпочтение показаниям свидетелей.
Не основан на нормах права и вывод суда о том, что ИП Дроздовская под видом интернет-магазина организовала возможность азартной игры, поскольку данный вывод суд вновь построил на восприятии гражданина приобретения и продажи электронных чеков « … как игры в игровые автоматы».
Кассатор считает, что ответчиком предоставлены исчерпывающие доказательства, что ИП Дроздовская Ю.С. осуществляет такой разрешенный вид деятельности как купля-продажа электронных чеков.
Судом не дана также оценка программному обеспечению. посредством которого и функционирует компьютерное оборудование.
Не разъяснено судом, посредством какого именно компьютерного оборудования ответчику запрещается вести деятельность.
Более того, запретив осуществление деятельности ИП Дроздовской Ю.СМ., суд запретил осуществление деятельности, законность которой подтвердил в своем решении, что прямо свидетельствует о нарушении ст. 55 Конституции РФ.
Поскольку выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, вынесенным без учета доказательств, представленных ответчиком, и при полном отсутствии доказательств со стороны истца, решение в соответствии с п.3 ч.1 ст. 362 ГПК РФ подлежит отмене.
Согласно ст. 198 ГПК РФ результаты оценки доказательств суд обязан отразить в решении, в котором приводятся мотивы, по которым одни доказательства приняты в качестве средств обоснования выводов суда, другие, доказательства отвергнуты судом, а также основания, по которым одним доказательствам отдано предпочтение перед другими законами, которыми руководствовался суд. Ни доводы ответчика, ни доводы 3-го лица суд вообще не дал оценки. Оспариваемое решение явно не соответствует данным критериям, в виду чего подлежит отмене.
Выводы суда сделаны вопреки требованиям ст.ст. 56, 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации без принятия необходимых мер для выяснения действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон, без всесторонней, полной и объективной оценки имеющихся в материалах дела доказательств.
Поскольку решение вынесено с нарушением норм процессуального и материального права, его нельзя считать законным.
Обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия не находит оснований к отмене решения суда.
В соответствии с п.6 ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» деятельность по организации и проведению азартных игр является деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.
Согласно п.4 ст.4 вышеуказанного Закона, выигрышем являются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.
В силу п. 18 ст. 4 данного Закона определено понятие игрового автомата, которым является игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.
На основании требований п.5 ст.4, ст.5 Федерального закона от 29.12.2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных и о внесении изменений в некоторые законодательные акты и Российской Федерации» организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. Игорные зоны не могут быть созданы на землях поселений.
Согласно пунктам 3.1.-3.18. Правил проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу, утвержденных Приказом Государственного Комитета РФ по стандартизации и метрологии от 24.01.2000г. №22 зарегистрированным в Минюсте РФ 4.02. 2000 г. N 2075:
3.1. Игровой автомат (далее - игровой автомат) - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования без участия организатора азартных игр или его работников.
3.2. Электронный игровой автомат с денежным выигрышем - игровой автомат, в котором результат игры определяется электронной схемой под воздействием заложенной игровой программы.
3.3. Тип игрового автомата - совокупность игровых автоматов, основанных на одном и том же принципе, имеющих одинаковые центральные блоки управления, одни и те же игровые программы, одну и ту же конструкцию и выполненных по одной и той же технической документации и технологии.
3.4. Игровая программа - средство, обеспечивающее совокупность ответных действий игрового автомата, обусловленных действиями игрока.
3.5. Центральный блок управления - функциональный блок, содержащий устройства, определяющие процесс игры (например, микропроцессор, микроконтроллер, постоянные и оперативные запоминающие устройства, интерфейсы ввода - вывода информации и др.).
3.6. Акцептор денежных знаков - устройство, предназначенное для приема и идентификации монет, денежных купюр или их заменителей.
3.7. Хоппер - устройство, предназначенное для накопления и выплаты монет, денежных купюр или их заменителей.
3.8. Начало игры - момент времени, в который игровая программа приводится в действие игроком.
3.9. Окончание игры - момент времени, в который игровая программа заканчивает свои действия.
3.10. Игра - последовательность происходящих между началом и окончанием игры событий, включающих в себя действия игрока в рамках правил игры и ответные действия игрового автомата, обусловленные игровой программой.
3.11. Основная игра - игра, право на проведение которой дает ставка, вносимая в игровой автомат в виде денежной суммы или ее эквивалента.
3.12. Дополнительная игра - игра, в которой в качестве ставки используется выигрыш в основной игре в виде права на проведение игры, предоставляющей возможность игроку либо увеличить выигрыш, либо его потерять.
3.13. Призовая игра - игра, предоставленная игроку игровым автоматом в основной игре как поощрение.
3.14. Ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры.
3.15. Результат игры - результат взаимодействия в процессе игры игрока и игрового автомата, возникающий после окончания игры, выраженный либо в рублях, либо в средствах, их заменяющих. Результат каждой игры может быть как положительным, так и нулевым.
3.16. Выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.
3.17. Процент выигрыша - отношение выигрыша к ставке, выраженное в процентах.
3.18. Выплата - денежная сумма, выплачиваемая игроку по окончании игры в случае выигрыша.
Согласно ст. 12 ГК РФ способом защиты гражданских прав является пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу нарушения права.
Тщательно проверив доводы сторон, исследуя доказательства по делу в их совокупности, с учетом требований действующего законодательства, пришел к правильному и обоснованному выводу об удовлетворении исковых требований прокурора Ленинского районы г. Пензы.
При этом суд посчитал установленным, что ИП Дроздовской Ю.С. ведется незаконная деятельность по проведению азартных игр на вышеуказанном оборудовании, на котором имеется купюроприемник, происходит азартная игра, в результате которой гражданин, осуществляющий данную игру, входит в азарт, либо выигрывая, либо проигрывая денежные средства и все этой осуществляется ответчицей под видом интернет –магазина « <данные изъяты>».
Как установлено в судебном заседании, объекты игорного бизнеса (игровые автоматы), используемые ответчиком в своей деятельности, представляют собой переоборудованные игровые автоматы, в которых произведен также монтаж купюроприемников. Доказательств обратного стороной ответчика не представлено
Довод представителя ответчика о продаже электронных чеков на вышеуказанном, а не игровом оборудовании, является необоснованным, так как из материалов проверки и показаний допрошенных по делу свидетелей усматривается, что на данных автоматах осуществлялась азартная игра, имелся купюроприемник и в случае проигрыша, гражданин лишался денежных средств, а, в случае выигрыша, продолжал игру, входя в азарт.
Вышеуказанное оборудование не лишено основного признака игрового автомата - определения случайным образом выигрыша, являющегося результатом азартной игры.
Судом дана правильная оценка юридически значимым обстоятельствам по делу и при этом, суд обосновано посчитал, что последствием этой игры является выигрыш участником денежных средств, за которые ответчик и выплачивает участнику сумму выигрыша в денежном эквиваленте
Одновременно, суд правильно учел, что в соответствии с Приказом ФНС России от 08.05.2009 №ММ-7-2/280@ «Об усилении контроля за соблюдением организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям», органам ФНС России приказано (п. 1.3.) обеспечить своевременное информирование правоохранительных органов субъектов РФ о случаях выявления организации и проведения азартных игр, с использованием лотерейного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, в том числе терминалов, позволяющих производить оплату «электронными деньгами», а также залов типа «Интернет-Клуб» с признаками проведения азартных игр с использованием сети «Интернет».
Как видно из материалов дела, стороны о проведении какой-либо экспертизы не ходатайствовали, что дало суду право рассмотреть дело по имеющимся доказательствам по правилам ст. 56 ГПК РФ./ протокол судебного заседания от 31.03.2011 г. л.д. 28 оборот т.1/Определение игрового автомата дано в ст. 4 Федерального закона №244-ФЗ.
Выводы суда подтверждаются материалами дела, которыми бесспорно установлено, что игровое оборудование, используемое ответчиком, соответствует понятию «игровой автомат», содержащемуся в Законе, его работа основана на принципе случайного определения выигрышей без какого-либо участия работников ответчика.
Кроме того, суд правильно определил юридически значимые обстоятельства и основным признал, соответствует ли деятельность, осуществляемая ответчиком на любом электронном оборудовании, закону и в каком качестве это оборудование в соответствующих целях используется.
Довод ответчика о том, что результаты оперативно-розыскной деятельности (проверочная закупка) не могут использоваться как доказательство по гражданскому делу, суд признал несостоятельным, т.к. он противоречит требованиям Закона о милиции и Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в силу которых, органы внутренних дел уполномочены на проведение проверочных закупок.
Также правильно судом признана необоснованной ссылка представителя ответчика на наличие определений Конституционного Суда РФ от 09.06.2005 №327-О и от 14.07.1998 №86-О., поскольку из данных определений никак не усматривается наличия правовой позиции Конституционного Суда РФ, подтверждающей невозможность использования материалов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств по гражданскому делу.
Вместе с тем суд обосновано указал, что вышеуказанные определения не могут обязательно учитываться судом общей юрисдикции при рассмотрении конкретного дела, поскольку не имеют всеобщего значения.
Данный вывод суда подтверждается и толкованием, данным в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебном решении» от 19.12.2003 №23, согласно которому суду надлежит учитывать не все акты, принятые в рамках конституционного судопроизводства, а лишь постановления Конституционного Суда РФ о толковании положений Конституции РФ, подлежащих применению в данном деле, и о признании соответствующими либо не соответствующими Конституции РФ нормативных правовых актов, перечисленных в пунктах "а", "б", "в" части 2 и в части 4 статьи 125 Конституции РФ, на которых стороны основывают свои требования или возражения.
Кроме того, материалы оперативно-розыскных действий не являются единственными доказательствами, подтверждающими ведение ответчиком деятельности, не соответствующей закону.
Ответчиком не представлено никаких доказательств, опровергающих доводы истца об организации ИП Дроздовской Ю.С. азартных игр.
Отобранные у работников и посетителей ИП Дроздовской Ю.С. письменные объяснения подтверждают вышеуказанные выводы суда.
Кроме того, из представленных прокуратурой материалов усматривается, что ответчик не выполнил требования по прекращению незаконной деятельности и на момент рассмотрения дела.
Доводы кассационной жалобы не содержат доказательств, опровергающих выводы суда что ИП Дроздовской Ю.С.под видом купли-продажи электронных чеков на электронном оборудовании НПФ « Саинс Лоджик» используются игровые автоматы, а также, исходя из буквального толкования условий, предложенных ответчиком купли-продажи электронных чеков, фактически сложилась ситуация, при которой под видом проведения обеих вышеуказанных операций ИП Дроздовская Ю.С. осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр, то есть деятельность, прямо запрещенную для ответчика законом.
Что касается доводов кассационной жалобы, что она ( Дроздовская Ю.С.), осуществляет услуги гражданам по купле-продажи электронных чеков через сеть Интернет, суд не принял их во внимание, как достоверные, поскольку из справки / л.д. 45 т.1/ Управления Роскомнадзора по Пензенской области от 23.03.2011 г. усматривается, что ИП Дроздовская Ю.С. не имеет права на оказание возмездных телематических услуг связи 3-им лицам.
Доводы кассационной жалобы в части неправильного применения материального закона по делу, регламентирующего процедуру и порядок использования вышеуказанного электронного оборудования, то они также были предметом обсуждения в суде первой инстанции и правильно судом признаны необоснованными.
На основании изложенного, оснований к отмене решения суда не имеется.
Выводы суда, что деятельность ИП Дроздовской Ю.С. содержит все признаки азартной игры, а именно: возможность стать участником азартной игры обусловлена внесением наличных денежных средств и заключением соглашения о возможности выигрыша, основанном на риске утраты внесенной денежной суммы ; игра на игровом оборудовании проводится по правилам, установленным ИП Дроздовская Ю.С., а не по условиям проведении добровольного безрискового рекламно-стимулирующего мероприятия ; игра на игровом оборудовании проводится без участия работников ИП Дроздовской Ю.С., а размер выигрыша при игре на оборудовании определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования не опровергнут, как в суде, так и в кассационной жалобе.
Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств и основаны на неправильном толковании требований действующего законодательства.
Руководствуясь ст. ст. 360, 361 ГПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
решение Железнодорожного районного суда г. Пензы от 18апреля 2011 года оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи