Судья Лукьянова О.В. Дело № 33-2974 22 ноября 2011 года судебная коллегия по гражданским делам Пензенского областного суда в составе: председательствующего Прошиной Л.П. и судей Елагиной Т.В., Бурдюговского О.В. при секретаре Дурманове М.С. заслушали в открытом судебном заседании по докладу Бурдюговского О.В. дело по кассационной жалобе генерального директора ЗАО «Пенза-GSM» Сироткина И.В. на решение Октябрьского районного суда г.Пензы от 19 октября 2011 года, которым постановлено: Исковые требования ЗАО «Пенза-GSM» к Кузьмину А.С. о взыскании задолженности оставить без удовлетворения. Проверив материалы дела, заслушав объяснения представителя ЗАО «Пенза-GSM» по доверенности Кирсанова С.А., просившего решение суда отменить, Кузьмина А.С., его представителя по доверенности Ниденса А.Р., Веселова В.В., просивших решение оставить без изменения, судебная коллегия у с т а н о в и л а : ЗАО «Пенза-GSM» в лице генерального директора Сироткина И.В. обратилось в суд с иском к Кузьмину А.С. о взыскании задолженности, указав, что 29.06.2006 между ЗАО «Пенза-GSM» и Кузьминым А.С. был заключен договор № на предоставление услуг цифровой радиотелефонной сотовой связи, которые предоставлялись до марта 2009 года. В результате ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору (неполной оплаты счетов № от 31.03.2009 и № от 31.08.2008) за ответчиком образовалась задолженность в сумме <данные изъяты> коп. Указанная задолженность до настоящего времени не погашена, в связи с чем просило взыскать с Кузьмина А.С. <данные изъяты> руб. и расходы по уплате госпошлины <данные изъяты> коп. В судебном заседании представитель ЗАО «Пенза-GSM» по доверенности Кирсанов С.А. исковые требования поддержал, пояснив, что задолженность ответчика в сумме <данные изъяты> коп. образовалась в результате установления в августе 2008 года множественного количества роуминговых соединений посредством «SIM-карты» ответчика. Данная сумма задолженности образовалась в период с 15 по 18 августа 2008 года включительно. Объем потребленных ответчиком услуг связи и размер начислений подтверждаются данными, полученными в соответствии с п.37 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 № 328 посредством автоматизированного оборудования учета указанных услуг связи. Истцом в соответствии с заключенными соглашениями о предоставлении абонентам компании услуг по обеспечению подвижной связью вне региона деятельности оператора (роуминг) полностью произведены расчеты с роуминговыми партнерами за данные услуги, что подтверждается платежным поручением № от 23.09.2008. В связи со значительной суммой задолженности ответчика по заявлению ЗАО «Пенза-GSM» следственным управлением при УВД по Пензенской области в августе 2008 года было возбуждено уголовное дело. Каждая Sim-карта в сети оператора является уникальной, для незаконного взлома кодов защиты и изготовления клонов Sim-карты необходим непосредственный доступ к карте. Ответчиком в нарушение п.2.11 договора на оказание услуг цифровой радиотелефонной связи SIM-карта был передана третьему лицу без соответствующего уведомления оператора и переоформления договора. Как следует из п.2.12 договора, абонент обязуется нести ответственность за использование услуг связи, в том числе и за использование этих услуг в целях злоупотреблений, мошенничества и хулиганства. По содержанию п.4.1 договора «Пенза-GSM» не несет ответственности, а абонент принимает на себя все риски использования радиотелефона, включая финансовые риски, риски потери прибыли, потери данных, риски дорожно-транспортных происшествий и т.д. В силу п.2.9 договора в случае утраты абонентской SIM-карты абонент обязуется незамедлительно подать оператору письменное заявление с целью блокировки карты и недопущения совершения с нее звонков, в этом случае оператор освобождает абонента от обязательств по оплате услуг, оказанных с момента получения заявления. Со стороны ответчика каких-либо заявлений не поступало. Как видно из заключения эксперта по уголовному делу № от 24.02.2009, изъятая из телефонного аппарата ответчика SIM-карта является модифицированной в кустарных условиях, а именно нарушено покрытие, целостность и подложка чипа, повреждены контактные площадки и пр. Данная переделка не является сертифицированной, внесение подобных изменений прямо противоречит пп.«б» и «в» п.58 и п.60 Правил оказания услуг подвижной связи. Данная переделка Sim-карты не сертифицирована для использования в сетях мобильной связи, следовательно, в соответствии с п.60 Правил оказания услуг подвижной связи оператор снимает с себя всю ответственность за работу телефонного и биллингового оборудования, ответственность полностью возлагается на ответчика. Просил взыскать с ответчика в пользу ЗАО «Пенза-GSM» задолженность в размере <данные изъяты> коп., а также в возмещение расходов по уплате госпошлины <данные изъяты> коп. Кузьмин А.С. с иском не согласился, пояснив, что между ним и ЗАО «Пенза-GSM» был заключен договор № от 29.06.2006 на предоставление услуг цифровой радиотелефонной сотовой связи, была образована корпорация, в которую были объединены все телефонные номера, которыми пользовались его друзья и родственники. Номер № принадлежал его родственнику ФИО9, который являлся абонентом ЗАО «Пенза-GSM» с 2002 года. После объединения в корпорацию ФИО9 продолжал пользоваться своей Sim-картой №, однако документально номер был оформлен на его имя. 15.08.2008 ФИО9 сообщил ему, что номер телефона перестал работать, они в этот же день звонили в ЗАО «Пенза-GSM» по номеру 77-11-11 с домашнего телефона их знакомого ФИО10 В ходе разговоров с сотрудником ЗАО «Пенза-GSM» они поясняли, что на телефоне образовалась задолженность, которая растет, при этом звонков с этого номера не совершается, просили разобраться в подобной ситуации и остановить нарастание отрицательного баланса. Эти звонки были совершены с домашнего телефона ФИО10 № в период с 16:06 до 16:21. Позже ФИО9 звонил в ЗАО «Пенза-GSM» со своего домашнего телефона №, пытаясь разобраться в сложившейся ситуации. 16.08.2008 они ездили в ЗАО «Пенза-GSM», по пути в ЗАО «Пенза-GSM» и в офисе отрицательный баланс на номере ФИО9 увеличился до <данные изъяты> руб. В офисе ЗАО «Пенза-GSM» они объяснили о происходящей ситуации оператору ИСС абонентского отдела, потребовали немедленного отключения телефона и принятия каких-либо мер по предотвращению развития данной ситуации, на что оператор ИСС ответила, что ничего сейчас сделать не сможет, поскольку в пятницу никого из руководства и технического персонала на месте нет, и что им необходимо приехать с этим вопросам в понедельник. В результате непринятия своевременных мер сотрудниками ЗАО «Пенза-GSM» по предотвращению увеличения суммы задолженности на балансе данная сумма достигла почти <данные изъяты> рублей всего за три дня. Когда задолженность достигла <данные изъяты> руб. позвонили из ЗАО «Пенза-GSM» и сказали, что проблема выявлена и устранена, имел место сбой системы, можно дальше пользоваться связью, для чего на счет ФИО9 был зачислен <данные изъяты> руб., чтобы баланс перестал быть отрицательным, и телефон работал, однако через несколько часов после зачисления баланс вновь стал отрицательным и достиг почти <данные изъяты> руб. По заявлению ЗАО «Пенза-GSM» его арестовали вместе с ФИО9, их квартиры обыскивали следователи, производились выемки техники, их допрашивали в качестве подозреваемых. В итоге уголовное преследование в отношении них было прекращено, компьютерные экспертизы подтвердили, что на их компьютерах никакого клонирования SIM-карт либо иных противозаконных деяний не производилось, им выданы постановления о прекращении уголовного преследования, все подозрения были сняты. Позже выяснилось, что все звонки были международными, их было огромное количество. Утверждение ответчика о незаконности передачи им SIM-карты ФИО9 без переоформления договора является неверным, поскольку образование корпоративной группы иным путем не представлялось возможным, такой совет им дали в офисе ЗАО «Пенза-GSM». Аналогичные ситуации имели место в других регионах, что подтверждает несовершенство систем защиты сотового оператора, а не вину абонентов. Изменение SIM-карты путем отрезания пластиковых краев ФИО9 было произведено с целью установления карты в новую модель телефона и не является причиной произошедшего нарастания отрицательного баланса. Его вина в случившемся отсутствует, а вот работниками «Пенза-GSM» не полностью выполнены возложенные на них договорные обязанности. Оператором ИСС была нарушена должностная инструкция. В данной ситуации ему не были надлежащим образом оказаны услуги цифровой радиотелефонной связи, а также нарушены его гражданские права, в том числе как потребителя услуги, а также ему причинен моральный вред. Третье лицо ФИО9 с иском не согласился, дав пояснения, аналогичные пояснениям ответчика Кузьмина А.С. Октябрьский районный суд г.Пензы принял вышеуказанное решение. В кассационной жалобе генеральный директор ЗАО «Пенза-GSM» Сироткин И.В. решение суда просил отменить как незаконное и необоснованное. Суд первой инстанции не применил законодательные нормы, подлежащие применению. Вывод о недоказанности факта оказания услуг связи ответчику и об отсутствии у ответчика в связи с этим обязанности по оплате данных услуг сделан без учета норм ФЗ «О связи», Правил оказания услуг подвижной связи. Каждая SIM-карта является уникальной. Сведения об объеме и стоимости совершенных ответчиком соединений являются бесспорными. Именно по SIM-карте, выданной ответчику в рамках договора на предоставление услуг цифровой радиотелефонной связи от 29.06.2005 совершались многочисленные роуминговые соединения. Вывод суда о неоказании услуг связи непосредственно ответчику, а неким третьим лицам противоречит ст.308 ГК РФ и условиям указанного договора, т.е. не соответствует обстоятельствам и доказательствам по делу. Суд сделал выводы, не соответствующие обстоятельствам дела; необоснованно признал, что ответчик не мог совершать телефонные звонки с территории других государств без учета того, что SIM-карта могла быть передана любому лицу. Суд признал, что роуминговые соединения совершались при помощи клонированных (копированных) SIM-карт, внедренных в сотовую сеть истца и идентичных оригинальной карте ответчика, выданной в рамках договора на оказание услуг связи. Данные клоны могли быть изготовлены только с оригинальной карты при наличии непосредственного доступа к ней, следовательно, ответчик несет ответственность за все последующие действия и события как за свои собственные. Но суд неправильно определил обстоятельства, имеющие значение для дела, и незаконно отказал в удовлетворении иска. Вывод суда о том, что задолженность за услуги связи возникла в результате технического сбоя в работе системы истца, сделан без учета обстоятельств и имеющихся в деле документов, предоставленных истцом. Суд не применил нормы права, подлежащие применению, а именно положения п.п.58, 60 Правил оказания услуг подвижной связи, несмотря на то, что был установлен факт модернизации и изменения ответчиком предоставленной по договору SIM-карты. Просил направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Обсудив доводы жалобы, судебная коллегия не находит оснований к отмене решения суда. В силу положений ст.ст.779, 781 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг. Как видно из материалов дела, между ЗАО «Пенза-GSM» (исполнитель) и Кузьминым А.С. (пользователь) заключен договор от 29.06.2006 № на предоставление услуг связи, по условиям которого исполнитель предоставляет пользователю услуги цифровой радиотелефонной связи, а также осуществляет абонентское обслуживание, в том числе консультирование абонента по различным аспектам использования услуг, выставляет абоненту счета за услуги, предупреждает абонента о необходимости внесения очередной предоплаты, также об отключении номера за несвоевременную оплату услуг и др., а пользователь, имея доступ к местной связи, обязуется оплачивать оказанные услуги в соответствии с договором и документом, устанавливающим стоимость услуг, при этом порог отключения сторонами предусмотрен в 0, 01 руб. Договором предусмотрено, что оплата услуг должна производиться в соответствии с действующими тарифами ЗАО «Пенза-GSM», не допуская снижения неиспользованного остатка средств на лицевом счете ниже порога отключения (п.2.7 договора). Согласно п.3.2 договора № при неисполнении абонентом условий договора об оплате оказываемых услуг при снижении неиспользованного остатка средств на его лицевом счете ниже суммы порога отключения ЗАО «Пенза-GSM» вправе приостановить оказание услуг до пополнения денежных средств на лицевом счете. Судом установлено, что фактическим пользователем Sim-карты № являлся ФИО9 В 2006 году для удобства общения с родственниками и друзьями по льготному тарифу была образована корпорация, в которую были объединены несколько телефонных номеров, включая №, при этом договор был оформлен на имя одного Кузьмина А.С. После объединения в корпорацию ФИО9 продолжал пользоваться своей Sim-картой. 15.08.2008 последний обнаружил, что на его сотовом телефоне образовалась задолженность, которая росла, при этом звонков с этого номера не совершалось, телефон не работал. После сообщения об этом Кузьмину А.С. они вместе, находясь в квартире своего знакомого ФИО10, звонили в ЗАО «Пенза-GSM» по номеру 77-11-11 с домашнего телефона ФИО10 48<данные изъяты> в период с 16:06 до 16:21. В 18:27, 18:44, 19:01, 19:13 ФИО9 звонил в ЗАО «Пенза-GSM» со своего домашнего телефона <данные изъяты>, пытаясь разобраться в сложившейся ситуации. 16.08.2008 Кузьмин А.С. и ФИО9 ездили в офис ЗАО «Пенза-GSM», требовали немедленного отключения телефона и принятия соответствующих мер, однако меры по отключению связи приняты не были. В этот же день ФИО9 позвонил сотрудник ЗАО «Пенза-GSM» и сообщил, что имел место сбой системы, ему на счет был зачислен <данные изъяты> руб., баланс стал положительным, телефон заработал, однако через несколько часов после зачисления данной суммы баланс вновь стал отрицательным и достиг почти <данные изъяты> руб. за три дня. По заявлению ЗАО «Пенза-GSM» от 19.08.2008 в УФСБ по Пензенской области была проведена проверка и 27.08.2008 СО при УВД по Октябрьскому району г.Пензы возбуждено уголовное дело № по признакам преступления, предусмотренного ч.1 ст.272 УК РФ. В постановлении о возбуждении уголовного дела указано, что в период с 16.08.2008 до 18.08.2008 неустановленное лицо осуществило неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, содержащейся в информационной сети ОАО «СМАРТС», повлекший за собой копирование информации. В ходе расследования уголовного дела установлено, что в период с 15 по 18 августа 2008 года в результате незаконного использования электронной информации Sim-карты абонента (клонирование Sim-карты не менее 48 раз) осуществлены многочисленные длительные междугородние и международные исходящие телефонные вызовы с территории России, Украины, Казахстана, Белоруссии, Молдовы абонентам Великобритании, Германии, Испании, Италии, Франции, Сьерра Леоне, Северо-Марианских островов и др., общей стоимостью подключения <данные изъяты> руб. В рамках уголовного дела ГУ Пензенская лаборатория судебной экспертизы 24.02.2009 была проведена судебная компьютерная экспертиза, в выводах эксперта указано, что предмет, изъятый в здании ЗАО «Пенза-GSM», представляет собой Sim-карту мобильного телефона стандарта GSM оператора сотовой связи «СМАРТС-GSM». Представленная на исследование SIM-карта изготовлена самодельным способом с применением стандартной заводской SIM-карты и деталей набора заводского изготовления, предназначенного для обеспечения возможности установки в мобильный телефон стандарта «GSM» двух Sim-карт. Изготовление заключалось в обрезке SIM-карты по границам контактных площадок (основанию чипа карты), установке полученного фрагмента в полимерный каркас и закреплении в нем внешней наклейкой. Из пояснений ФИО9 следует, что стандартная SIM-карта не помещалась в разъем его сотового телефона из-за своих больших размеров, поэтому он обрезал пластик по краям SIM-карты, не задевая при этом чип-карту. 20.01.2010 уголовное преследование в отношении Кузьмина А.С. как и ФИО9 было прекращено в связи с отсутствием в их действиях состава преступления. 21.01.2010 предварительное следствие было приостановлено до розыска лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого. 16.12.2010 ЗАО «Пенза-GSM» Кузьмину А.С. была направлена письменная претензия с требованием погасить задолженность по оплате услуг связи в размере <данные изъяты> руб. Ссылаясь на наличие задолженности за оказанные Кузьмину А.С. услуги сотовой связи по договору от 29.06.2006 в период 15-18 августа 2008 года, ЗАО «Пенза-GSM» обратилось в суд с настоящим иском. Исследовав обстоятельства дела, оценив представленные доказательства, суд пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. При этом суд признал установленным и исходил из того, что истцом не представлено доказательств оказания Кузьмину А.С. услуг местной цифровой радиотелефонной связи в период с 15 по 18 августа 2008 года, а также не доказан факт совершения ответчиком каких-либо противоправных действий, повлекший образование задолженности в размере <данные изъяты> руб. В ходе следствия был сделан вывод о том, что ни Кузьмин А.С., ни ФИО9 не причастны к образованию и нарастанию отрицательного баланса, никакого специального оборудования для совершения подобных действий они не имеют, никакого программного обеспечения для таких целей на их компьютерах не установлено, специальными навыками в этой сфере они не обладают; территорию Пензенской области в период с 15 по 18 августа 2008 года не покидали, звонки же были сделаны за пределами региона и страны. По мнению районного суда, услуги фактически оказывались не ответчику и третьему лицу ФИО9, а иным лицам, использующим клонированную SIM-карту ответчика одновременно из различных городов и стран либо другие технологии. Как обоснованно указал суд первой инстанции, истцом не представлено доказательств возможного клонирования (копирования) SIM-карты ответчиком или третьим лицом либо с ведома ответчика, а доводы о том, что Кузьмин А.С. модифицировал данную SIM-карту, не могут быть положены в основу решения об удовлетворении иска, поскольку установлено, что при обрезании краев пластика целостность чип-карты не нарушалась, не подвергалась никакому внешнему воздействию, в том числе с применением каких-либо специальных компьютерных средств. Правильная оценка дана и доводу стороны истца о том, что Кузьмин А.С. в нарушение п.2.11 договора передал SIM-карту третьему лицу ФИО9 без соответствующего уведомления и оформления договора, поскольку данное обстоятельство не имеет правового значения, так как нарушение Кузьминым А.С. п.2.11 договора не состоит в причинной связи с возникшей задолженностью в размере около <данные изъяты> руб. и не может являться основанием для возложения на ответчика обязанности оплатить задолженность за не оказанные ему услуги. При этом факт использования услуг связи в целях злоупотребления, мошенничества и хулиганства со стороны ответчика либо ФИО9 своего подтверждения не нашел, истцом не доказан. Кроме того, истец при установлении снижения неиспользованного остатка средств на лицевом счете ответчика ниже суммы порога отключения не воспользовался предоставленным договором правом и не приостановил оказание услуг до пополнения денежных средств на лицевом счете. При таких обстоятельствах суд правильно отказал в иске ЗАО «Пенза-GSM» к Кузьмину А.С. Выводы суда основаны на установленных обстоятельствах, подтвержденных доказательствами, которым дана надлежащая оценка. Нормы материального права судом применены и истолкованы правильно, нарушений норм процессуального права, влекущих отмену судебного решения, не допущено. Доводы жалобы, направленные на переоценку установленного судом первой инстанции, основанием к отмене решения суда не являются. Руководствуясь ст.361 ГПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а : решение Октябрьского районного суда г.Пензы от 19.10.2011 оставить без изменения, кассационную жалобу генерального директора ЗАО «Пенза-GSM» Сироткина И.В. - без удовлетворения. Председательствующий Судьи