апелляционное определение

28.03.2012г. г. Отрадный

Судья Отрадненского городского суда Самарской области В.А. Петров,

с участием заместителя прокурора г. Отрадного Евсеева А.С.,

защитника Егоровой А.В.,

при секретаре Симдяновой Т.В. рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционное представление помощника прокурора <адрес> Амирханова А.У. на приговор мирового судьи судебного участка № № Самарской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Иванова <данные изъяты>, <данные изъяты>, осужденного ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей судебного участка № <адрес> по ст. 158 ч.1, 158 ч.1, 158 ч.1, 158 ч.1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, условно с испытательным сроком в один год

УСТАНОВИЛ :

Приговором мирового судьи судебного участка № № Самарской области от ДД.ММ.ГГГГ Иванов А.Е. признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 158 и ч.1 ст. 158 УК РФ и ему назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 08 месяцев за каждое преступление. На основании ч.2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных Иванову А.Е. наказаний определено окончательное наказание - 10 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст. 73 УК РФ наказание считать условным с испытательным сроком в 6 месяцев.

На Иванова А.Е. возложена обязанность не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного и проходить регистрацию в УИИ.

Приговор мирового судьи судебного участка №<адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Иванова А.Е. по ст. 158 ч.1, 158, ч.1, 158 ч.1, 158 ч.1, УК РФ исполнять самостоятельно.

Государственный обвинитель, участвовавший в рассмотрении данного уголовного дела не согласился с данным приговором и им представлено апелляционное представление, в котором считает данный приговор незаконным и необоснованным по основаниям, предусмотренным п.1 ч.1 ст. 369 УПК РФ.

При вынесении приговора в отношении Иванова А.Е. суд в описательно-мотивировочной части к обстоятельствам, отягчающим наказание подсудимого, предусмотренного ст. 63 УК РФ относит рецидив преступлений.

Хотя Иванов А.Е. ранее осужден ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей судебного участка № <адрес> по ст. 158 ч.1, 158 ч.1, 158 ч.1, 158 ч.1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, условно с испытательным сроком в 1 год, однако в нарушение п. «в» ч.4 ст. 18 УК РФ мировой судья указал о наличии в действиях осужденного рецидива преступлений, хотя предыдущим приговором Иванов А.Е. был осужден с применением ст. 73 УК РФ, условное осуждение не отменялось и в места лишения свободы он не направлялся. При указанных обстоятельствах необходимо исключить из приговора необоснованную ссылку на рецидив преступлений.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ № «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного закона в редакции Постановления пленума Верховного суда от ДД.ММ.ГГГГ № от ДД.ММ.ГГГГ № п. 11 при решении вопроса о наличии рецидива преступлений судам следует иметь в виду, что основанием признания рецидива преступлений является судимость только за умышленное преступление. При этом судимости, указанные в части четвертой ст. 18 УК РФ не учитываются.

При указанных обстоятельствах приговор мирового судьи является незаконным и необоснованным.

Просит приговор мирового судьи судебного участка № <данные изъяты> Самарской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Иванова <данные изъяты> изменить, снизить размер наказания по приговору.

Иванов А.Е. и его защитник Егорова А.В. в судебном заседании заявили, что не возражают, против удовлетворения представления прокурора, согласны с его доводами.

Проверив материалы уголовного дела с доводами кассационного представления прокурора, суд считает доводы прокурора обоснованными и подлежащими удовлетворению, а приговор в отношении Иванова А.Е. изменению по основаниям, изложенным в кассационном представлении.

Указание мировым судьей в описательно-мотивировочной части приговора, как отягчающего наказание обстоятельства – рецидив преступлений, является необоснованным и незаконным, так как в соответствии со ст. 18 ч.4 УК РФ при признании рецидива не учитываются : а) судимости за умышленные преступления небольшой тяжести, в) судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным, либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы.

До вынесения приговора от ДД.ММ.ГГГГ Иванов А.Е. был осужден к условной мере наказания с применением ст. 73 УК РФ, условное осуждение не отменялось и он не направлялся в места лишения свободы. Также суд отмечает, что преступления, совершенные им относятся ( с ДД.ММ.ГГГГ к категории дел небольшой тяжести)

Таким образом, суд приходит к выводу, что указание в приговоре в отношении Иванова А.Е. как на отягчающее наказание обстоятельство – рецидив преступлений, является незаконным и не основанным на законе

Указание в апелляционном представлении на нарушение требований уголовно-процессуального закона при постановлении приговора и установление их в судебном заседании является основанием к изменению приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 354,355,369 УПК РФ, суд

ОПРЕДЕЛИЛ :

Апелляционное представление прокурора г.о. <адрес> на приговор мирового судьи от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Иванова <данные изъяты> удовлетворить.

Приговор мирового судьи судебного участка № <адрес> в отношении Иванова <данные изъяты> изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений.

Срок наказания ФИО1 уменьшить до 9 месяцев лишения свободы условно, с испытательным сроком в 10 месяцев.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Судья