Судья <...>
Дело № 22 - 1028/2010 г. /22-23/2011
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Биробиджан 18 января 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам суда Еврейской автономной области в составе председательствующего Пышкиной Е. В., судей областного суда Сегеды С. Ф., Задоя В. В., при секретаре Главинской А. В.,
рассмотрела в судебном заседании 18 января 2011 года дело по кассационным жалобам осужденных Чиркова С.В., Ташлыкова Д.Е., защитника Неугодова В. С., кассационному представлению заместителя прокурора г. Биробиджана Благиных М. В. на приговор Биробиджанского городского суда ЕАО от 18 ноября 2010 года, которым
Чирков С.В., <...> рождения, уроженец <...>, гражданин РФ, образование <...>, работающий <...>, проживающий в <...>, ранее не судимый,
осужден по ст.228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ (в редакции ФЗ №162 от 08.12.2003 г.) с применением ст. 228 ч. 2 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 2 годам лишения свободы без штрафа. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа в исправительной колонии строгого режима.
Ташлыков Д.Е., <...> рождения, уроженец <...>, гражданин РФ, образование <...>, работающий <...> проживающий в <...>, ранее не судимый,
осужден по ст.228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ (в редакции ФЗ №162 от 08.12.2003 г.) с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 6 лет лишения свободы без штрафа в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания осужденным исчислен с 18 ноября 2010 года.
Заслушав доклад судьи Сегеды С. Ф., пояснения осужденных Чиркова С.В., Ташлыкова Д.Е., защитников Неугодова В. С., Гавурина Н. И. в поддержку доводов кассационных жалоб, мнение прокурора Воронина К.Е., просившего изменить приговор по доводам представления, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Чирков признан виновным в том, что в период с 16 по 21 июня 2009 г. передал Ташлыкову в счет будущей оплаты, то есть незаконно сбыл наркотическое средство - гашишное масло весом 114 грамм.
Он же признан виновным в том, что в дневное время 26 июня 2009 г. передал Ташлыкову в обмен на <...> рублей наркотическое средство - гашишное масло весом 52,2 грамма, но свой умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства до конца не довел, так как Ташлыков был задержан сотрудниками наркоконтроля в рамках проводимых оперативно - розыскных мероприятий, а гашишное масло - изъято.
Он же признан виновным в том, что хранил в принадлежащем ему гаражном боксе наркотические средства - марихуану весом 31428 грамма и гашишное масло весом 26,6 грамма, которые 26 июня 2009 г. были изъяты.
Ташлыков признан виновным в том, что в период с 16 по 21 июня 2009 г. незаконно сбыл К. наркотическое средство - гашишное масло общим весом 6,042 грамма.
Он же признан виновным в том, что в период с 16 по 21 июня 2009 г. незаконно сбыл К. ранее приобретенное у Чиркова наркотическое средство - гашишное масло весом 114 грамм.
Он же признан виновным в том, что в дневное время 26 июня 2009 г. пытался сбыть К. ранее приобретенное у Чиркова наркотическое средство - гашишное масло весом 52,2 грамма, но свой умысел до конца не довел, так как был задержан сотрудниками наркоконтроля в рамках проводимых оперативно - розыскных мероприятий, а гашишное масло - изъято.
Преступления совершены на территории <...> ЕАО при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда первой инстанции.
В судебном заседании подсудимые:
- Чирков свою вину в предъявленном обвинении признал частично и показал, что он дважды - 21 и 26 июня 2009 г. передавал Ташлыкову гашишное масло, приобретенное по просьбе последнего у К.С., обнаруженные в его гараже наркотические средства, ему не принадлежат;
- Ташлыков свою вину в предъявленном обвинении признал частично и показал, что по просьбе К. он для него через своего знакомого Чиркова дважды приобретал наркотическое средство.
В кассационном представлении заместитель прокурора г. Биробиджана Благиных М. В. просит приговор изменить, признать в качестве доказательства по делу протокол очной ставки между осужденным Чирковым и свидетелем К.С., поскольку судом не дана оценка этому доказательству. Прокурор также считает, что действия Ташлыкова по двум эпизодам передачи им гашишного масла от Чиркова К. необходимо квалифицировать как пособничество в сбыте наркотического средства и смягчить назначенное осужденному наказание.
В кассационной жалобе и в дополнениях к ней осужденный Чирков С.В. просит изменить приговор, по эпизоду совершения преступления в период с 16 по 21 июня 2009 г. и его действия переквалифицировать на пособничество в приобретении наркотического средства, так как умысла на сбыт наркотиков не имел, он лишь по просьбе Ташлыкова помог ему приобрести наркотическое средство. По эпизоду покушения на сбыт наркотического средства 26 июня 2009 г. и хранения наркотического средства - оправдать его, поскольку при проведении оперативно-розыскного мероприятия были использованы личные денежные средства свидетеля К., что законом запрещено, а наркотики в своем гараже он не хранил. Просит назначить ему условное наказание.
В кассационной жалобе осужденный Ташлыков Д.Е. просит изменить приговор, исключить из него эпизоды сбыта гашишного масла весом 6,042 г. в период с 16 по 21 июня 2009 г. и покушение на сбыт гашишного масла 52,2 грамма 26.06.2009 г. По эпизоду совершения преступления в период с 16 по 21 июня 2009 г. его действия переквалифицировать на ч. 5 ст. 33, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ, смягчить наказание и назначить условное осуждение. В обоснование своих требований ссылается на то, что наркотики в бумажных свертках К. не передавал, показания свидетеля П. в этой части надуманы. Оперативно - розыскное мероприятие «оперативный эксперимент» проведено с многочисленными нарушениями закона, имеет место провокация на совершение преступление со стороны сотрудников наркоконтроля. Наркотики он не сбывал, а лишь оказывал К. помощь в их приобретении через своего знакомого Чиркова. Ссылается также на то, что, что положительно характеризуется, принимал участие в боевых действиях, имеет награды.
Защитник Неугодов В. С. в своей кассационной жалобе просит приговор в отношении Чиркова изменить: - по эпизоду совершения преступления в период с 16 по 21 июня 2009 г. действия осужденного переквалифицировать на пособничество в приобретении наркотического средства, так как Чирков по просьбе своего друга Ташлыкова помог тому приобрести наркотическое средство, а это не может квалифицироваться как сбыт. Одновременно из обвинения по этому эпизоду подлежит снижению и вес наркотического средства, так как наркотик, находящийся в шприцах, Чирков Ташлыкову не передавал. По эпизодам покушения на сбыт наркотического средства 26 июня 2009 г. и хранения наркотического средства Чиркова, как считает защитник, необходимо оправдать. При этом он указывает, что по эпизоду от 26.06.2009 г. имела место провокация со стороны сотрудников наркоконтроля на совершение преступления. Наркотики осужденный не хранил, обнаруженные им в своем гараже наркотические средства принадлежат другому лицу, Чирков никаких действий по их хранению не предпринимал.
В возражениях на кассационную жалобу защитника государственный обвинитель Чижеумова Е. В. просит оставить ее без удовлетворения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия находит, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины осужденных в инкриминируемых им преступлениях.
Судебная коллегия находит несостоятельными доводы осужденного Ташлыкова о том, что он не сбывал К. гашишное масло весом 6,042 грамма. Его вина в совершении данного преступления подтверждается:
- показаниями свидетеля К., о том, что по просьбе Ташлыкова он продавал по установленной последним цене, принесенное им же гашишное масло, смешанное с табаком и расфасованное в бумажные свертки, а деньги, полученные от реализации наркотика, отдавал Ташлыкову;
- показаниями свидетеля П., который подтвердил, что в его присутствии Ташлыков принес К. для продажи расфасованное в бумажные свертки наркотическое средство, которое и он в дальнейшем приобретал;
- показаниями свидетеля Б. о покупке у К. принесенного Ташлыковым наркотического средства;
- показаниями свидетелей Г.. О., С. А., В. - сотрудников наркоконтроля о том, что они принимали участие в задержании и досмотре К. и других лиц, приобретавших у последнего расфасованное в бумажные свертки и смешанное с табаком наркотическое средство, которое со слов К. передал ему для продажи Ташлыков;
- протоколами осмотра места происшествия - квартиры К., в ходе которого были обнаружены наркотические средства, в том числе в двух бумажных свертках, тетрадь с записями о реализации наркотиков;
- протоколами личных досмотров задержанных, и заключениями судебно - химических экспертиз, из которых следует, что изъятое у К. и у вышеуказанных лиц вещество является наркотическим средством - гашишным маслом весом 6,042 грамма;
- данными, содержащимися в изъятой у К. тетради, подтверждающими факты передачи Ташлыкову денежных средств, полученных от реализации принадлежащих последнему наркотических средств.
Совокупность изложенных выше доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции и получили надлежащую оценку, позволили сделать обоснованный вывод о том, что именно Ташлыков сбыл К. гашишное масло весом 6,042 грамма и правильно квалифицировать его действия по данному эпизоду по ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ.
Судебная коллегия не может согласится с доводами Ташлыкова об оговоре его свидетелями К. и П.. Судом обоснованно признаны достоверными показания этих свидетелей, так как они согласуются между собой и подтверждаются другими доказательствами о реализации поступивших от Ташлыкова наркотиков и в частности содержащимися в изъятой у К. тетради сведениями, которые были сделаны еще до задержания последнего. Дальнейшие действия Ташлыкова по сбыту К. наркотических средств также служат подтверждением этого факта. Кроме того, не установлено оснований для оговора осужденного указанными лицами.
Вина осужденных Чиркова и Ташлыкова по эпизодам сбыта 114 грамм гашишного масла и покушения на сбыт 52,2 грамма гашишного масла подтверждается их показаниями об обстоятельствах совершения преступлений, показаниями свидетелей, протоколами осмотров, выемок, заключениями экспертов, материалами оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент», которые исследованы судом и отражены в приговоре.
Не оспаривая факты передачи наркотического средства (Чирковым - Ташлыкову, а Ташлыковым - К.), осужденные не соглашаются с юридической оценкой их действий по этим эпизодам.
Чирков и его защита утверждают, что осужденный лишь оказал помощь Ташлыкову в приобретении гашишного масла, взяв его у другого лица, то есть совершил пособничество в приобретении наркотика, а не сбыт.
Однако, как следует из материалов дела, Чирков не просто по просьбе Ташлыкова и за его деньги приобрел у другого лица и передал первому гашишное масло. Он самостоятельно распоряжался имевшимся у него наркотическим средством, определял его стоимость, вес, условия продажи, осуществлял хранение наркотика до моментов сбыта, получал денежные средства от его реализации, хранил их вместе со своими деньгами и распоряжался ими без согласования с другими лицами, о чем свидетельствует факт передачи им Ташлыкову 1000 рублей, полученных именно за наркотики, а не из тех денег, которые у него были еще при себе.
Эти обстоятельства свидетельствуют, что Чирков сбывал находящееся у него наркотическое средство, получая от его реализации денежные средства и распоряжаясь ими. При этом на правовую оценку его действий не влияет способ приобретения им наркотиков у лица, которому они ранее принадлежали (безвозмездно или за плату). Утверждения Чиркова, что он якобы не успел передать деньги владельцу наркотика, надуманы, так как он не только не предпринимал никаких мер для этого, а напротив сам распоряжался ими.
Судебная коллегия также находит несостоятельным утверждение Ташлыкова о том, что и он лишь оказывал содействие К. в приобретении наркотических средств, а не сбывал их тому.
Из показаний свидетеля К., которые обоснованно признаны судом достоверными, видно, что с предложением о сбыте наркотиков к нему обратился Ташлыков, который и уговорил его продавать, поставляемые осужденным наркотики, обещая направлять ему покупателей и обеспечивать безопасность, ссылаясь на то, что является бывшим офицером милиции и имеет связи среди сотрудников правоохранительных органов. Позже Ташлыков принес ему для продажи партию расфасованных в бумажные свертки наркотиков и обещал поставлять их впредь, как только К. обратится к нему за этим.
Учитывая, что изначально инициатива о сбыте наркотиков с обещанием поставлять их и в дальнейшем исходила от Ташлыкова, то на квалификацию его действий не влияет то, что в рамках состоявшейся ранее договоренности, за новой партией наркотиков обращался к нему К., а не наоборот.
Поскольку по каждому эпизоду Ташлыковым выполнялась объективная сторона состава преступления, то его действия правильно квалифицированы как соисполнительство, а не как пособничество в сбыте. Поэтому доводы осужденного и прокурора в этой части судебная коллегия оставляет без удовлетворения, считая, что действия осужденных по этим эпизодам правильно квалифицированы по ст. ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «г» и ст. 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ.
Вес наркотического средства (114 грамм) определен правильно. Из показаний самого Ташлыкова видно, что в период с 16 по 21 июня 2009 г. он получил от Чиркова и сбыл К. гашишное масло, находящееся в двух шприцах и флаконе, последний это не оспаривает. Объективно показания этих лиц подтверждаются протоколом осмотра места происшествия - квартиры К., в ходе которого было изъято два шприца и флакон с гашишным маслом общим весом 114 грамм.
Судебная коллегия не может согласиться с утверждениями осужденных и их защитников, что покушение на сбыт наркотического средства, имевший место 26 июня 2009 г. осуществлялся осужденными в результате провокационных действий со стороны сотрудников наркоконтроля.
Обстоятельства дела свидетельствуют, что Ташлыков и Чирков занимаются незаконным оборотом наркотических средств еще до того, как в их отношении были осуществлены оперативно - розыскное мероприятие «оперативный эксперимент». Это свидетельствует, что умысел на сбыт наркотиков у них возник независимо от действий сотрудников оперативных органов и поэтому у тех имелись основания для проведения такого мероприятия, в ходе осуществления которого сотрудники наркоконтроля действовали в рамках соответствующего закона.
При этом судебная коллегия отмечает, что Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» не регламентирует вопросы, касающиеся принадлежности, используемых в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий предметов, веществ, средств, в том числе и денежных. Поэтому утверждение осужденного Чиркова о недопустимости доказательства - оперативного эксперимента, в ходе которого использовались принадлежащие К. деньги, не основано на действующем законе.
Суд обоснованно признал Чиркова виновным и в незаконном хранении в принадлежащем ему гараже наркотических средств в особо крупном размере и дал правильную юридическую оценку его действиям, квалифицировав их в этой части по ст. 228 ч. 2 УК РФ.
Судебная коллегия находит несостоятельными доводы осужденного о невиновности, которые сводятся к тому, что эти наркотические средства ему не принадлежат, он их не приобретал, а случайно обнаружил гараже и оставил там, надеясь установить владельца и передать его сотрудникам милиции.
Уголовная ответственность за хранение наркотического средства не является производной от его приобретения. Она наступает и в тех случаях, когда имеет место хранения лицом не принадлежащего ему наркотического средства, как это признано по настоящему уголовному делу.
Из материалов дела, в том числе из показаний Чиркова следует, что обнаружив в своем гараже наркотические средства, он, зная, что это запрещенные к обороту вещества, тем не менее, оставил их там, закрыв гараж. Эти обстоятельства свидетельствуют, что с момента обнаружения, наркотические средства фактически находились в незаконном владении Чиркова, и он безусловно понимал это.
Для наличия в действиях лица незаконного хранения наркотического средства не требуется совершения каких-либо активных действий с ним, как считает защитник. Для этого необходимо установить, что виновный осознавал факт нахождения в его владении наркотических средств, которые он, как в данном случае, обнаружил и оставил у себя в гараже.
Утверждения осужденного о том, что он оставил в гараже наркотические средства для установления и передачи в правоохранительные органы их владельца опровергаются материалами дела. Так, с момента задержания (18.00 час.) и до момента осмотра гаража и обнаружения в нем наркотических средств (период с 20.30 до 20.45 час.), Чирков никаких заявлений по поводу того, что они там находились, как и о том, что он хотел установить и доставить в правоохранительные органы их владельца, не делал. Более того, перед началом осмотра гаража, достоверно зная о нахождении в нем наркотических средств, он пояснял сотрудникам наркоконтроля, что в нем ничего запрещенного нет.
Такое поведение осужденного Чиркова подтверждает факт осознанного хранения им наркотических средств и одновременно опровергает его доводы об оставлении наркотиков лишь для того, чтобы установить его владельца. Само это объяснение, исходящее от совершеннолетнего, дееспособного, вменяемого лица, служившего офицером милиции, которое сводится к тому, что он сдал в аренду свой гараж какому-то неизвестному ему гражданину, с которым не мог связаться тем или иным способом для обсуждения возникшей ситуации, является явно надуманным и преследующим цель избежать ответственности за содеянное.
Судебная коллегия оставляет без удовлетворения требование прокурора о признании в качестве доказательства по уголовному делу протокола очной ставки между Чирковым С.А. и К.С. Суд первой инстанции не вправе был вообще ссылаться в приговоре на данный процессуальный документ, так как он исследован с нарушением правил, установленных ч. 1 ст. 281 УПК РФ. Эта правовая норма предусматривает возможность оглашения показаний свидетелей, не явившихся в судебное заседание, только с согласия сторон, которого в данном случае достигнуто не было. Поэтому из приговора подлежит исключению ссылка суда на этот протокол, как на доказательство.
Других нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора допущено судом не было.
Наказание осужденным назначено в соответствии с требованиями закона. Определяя его вид и размер, суд первой инстанции учел обстоятельства, указанные в ч. 3 ст. 60 УК РФ.
Совокупность смягчающих обстоятельств была признаны исключительными, что позволило суду обоснованно назначить виновным значительно более мягкое наказание, чем предусмотрено санкциями статей уголовного закона, по которым они осуждены.
Вместе с тем, учитывая характер и степень общественной опасности содеянного Чирковым и Ташлыковым, обстоятельства совершения ими преступлений, размер наркотического средства, находящегося в незаконном обороте у виновных, судебная коллегия не усматривает оснований для дальнейшего смягчения наказания, либо для применения условного осуждения.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Биробиджанского городского суда ЕАО от 18 ноября 2010 года в отношении Чиркова С.В. и Ташлыкова Д.Е. изменить, исключив из него доказательство - протокол очной ставки между Чирковым С.А. и К.С.
В остальном этот же приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденных, защитников и кассационное представление прокурора - без удовлетворения.
Председательствующий Е. В. Пышкина
Судьи С.Ф. Сегеда
В.В. Задоя