Дело № 22-59/2011 г.
Судья <...>
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
10 февраля 2011 года г. Биробиджан
Судебная коллегия по уголовным делам суда Еврейской автономной области в составе председательствующего Пышкиной Е. В., судей областного суда Сегеды С. Ф., Дроботова А. Н., при секретаре Долгополовой Г. И., рассмотрела в судебном заседании 10 февраля 2011 года дело по кассационным жалобам осужденного Брайченко И. В., защитника Болотовой Т. С., представлению заместителя прокурора области Чурилиной А. А. на приговор Биробиджанского городского суда ЕАО от 07 декабря 2010 года, которым
Брайченко И.В., <...> раннее не судимый,
осужден по ст. 290 ч. 2 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима с лишением права занимать должности, связанные с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями сроком на 3 года. Срок наказания осужденному Брайченко И.В. исчислен с 07 декабря 2010 года.
Заслушав доклад судьи Сегеды С. Ф., пояснения осужденного Брайченко И. В., защитника Болотовой Т. С. в поддержку доводов кассационных жалоб, мнение прокурора Афанасьевой О. С., просившей смягчить назначенное осужденному наказание, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Брайченко И.В. признан виновным в том, что являясь должностным лицом - директором государственного образовательного учреждения <...> 17 июня 2009 г. получил от К., действующего в рамках оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» взятку в размере 20 000 рублей за оформление фиктивного договора на проживание в студенческом общежитии ГОУ <...> 20 граждан КНР в период с 01.06.2009 года по 01.06.2010 года.
Преступление совершено в г. Биробиджане ЕАО при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.
В судебном заседании Брайченко И.В., свою вину не признал и пояснил, что умысла на получение взятки у него не было. С К. был заключен, имеющий юридическую силу, договор, согласно которому <...> колледж предоставлял сроком на один год комнаты для размещения в них граждан КНР. После заключения договора получил от К. в качестве предоплаты за проживание в общежитии 20 человек за 10 дней июня 2009 г. денежные средства в сумме 20 000 рублей, которые намеревался передать в кассу учреждения, но не успел это сделать, так как был задержан сотрудниками милиции, а деньги - изъяты.
В кассационном представлении заместитель прокурора области Чурилина А. А., не оспаривая виновности осужденного и квалификацию его действий, просит приговор изменить, считая назначенное осужденному наказание чрезмерно суровым. Прокурор полагает, что с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, размера полученной Брайченко взятки, который составил лишь 20 000 рублей, а также отмеченных в приговоре данных о личности виновного, назначенный ему размер наказания подлежит снижению.
В кассационной жалобе осужденный Брайченко И.В. просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение. Он указывает, что в основу приговора положены показания свидетеля Г., который ему незнаком, а представленные в качестве доказательств СD - диски были не упакованы и не опечатаны. Однако суд встал на сторону обвинения и не принял во внимание это, чем нарушил принцип презумпции невиновности.
Защитник Болотова Т. С. в своей кассационной жалобе просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение. Подробно цитируя материалы уголовного дела, нормативные акты и постановления вышестоящих судов, защитник считает, что собранными доказательствами, имеющими существенные противоречия, не получившими надлежащей оценки со стороны суда первой инстанции, вина Брайченко в инкриминируемом ему деянии не подтверждается, его действия квалифицированы с нарушением закона. Она указывает и на нарушение судом принципа презумпции невиновности, полагая, что все неустранимые сомнения истолкованы не в пользу осужденного, а против него.
Положенные в основу приговора показания свидетеля Г. о том, что в 2008 г. Брайченко требовал с него <...> рублей за регистрацию в общежитии колледжа граждан КНР защитник оценивает, как недопустимые и недостоверные, так как этот свидетель без достаточных оснований был засекречен, после раскрытия судом сведений о нем отказался давать показания, длительное время уклонялся от явки в суд, не желал свидетельствовать против Брайченко. Его показания в судебном заседании являются противоречивыми, не конкретными, не соответствующими другим обстоятельствам по делу. Свидетель не смог объяснить, кому предназначались якобы требуемая у него денежная сумма - колледжу или лично Брайченко, и почему он обращался к последнему с таким вопросом еще до создания предприятия и получения от соответствующих органов разрешения на привлечение к работе иностранных граждан.
Суд, сославшись на показания свидетеля Г., как на доказательство вины Брайченко, не учел, что обстоятельства, сообщенные этим лицом, никакого отношения к данному делу не имеют и к предмету рассмотрения не относятся.
По мнению защитника, недопустимыми доказательствами, не относящимися к предмету доказывания, являются приобщенные к уголовному делу документы о заключении в 2006 г. между <...> колледжем и ООО «<...>» договора о предоставлении жилого помещения гражданам КНР. Сам Брайченко подтвердил, что такой факт имел место, но предприятие не оплатило услуги, предоставляемые по этому договору, поэтому он считался незаключенным. Почему эти документы являются доказательствами по делу, и каким образом они подтверждают вину Брайченко в инкриминируемом ему деянии, в приговоре не указано.
Защитник считает, что по данному уголовному делу имела место провокация с искусственным созданием доказательств получения взятки, так как именно К., в ходе инициированных им неоднократных личных встреч и телефонных разговоров с Брайченко, не все из которых зафиксированы на аудио и видео носители и представлены в суд, преднамеренно создал ситуацию, способствовавшую совершению Брайченко выгодных сотруднику милиции незаконных действий.
Одновременно защитник утверждает, что полученные Брайченко 20000 рублей, является частью денежной суммы, составляющей 80 000 рублей, которая должна быть получена от К. 17 июня 2009 г. за проживания в общежитии колледжа 20 граждан КНР, а затем внесена в банк, согласно подготовленным финансовым документам. Однако суд эти, содержащиеся в показаниях Брайченко обстоятельства, не исследовал.
Защитник указывает на незаконность материалов о результатах проведенных оперативно-розыскных мероприятий, ссылаясь на отсутствие актов вручения, и изъятия, передаваемых К. для аудио и видеозаписи технических средств. Считает, что суд не дал оценки тому, что еще до вынесения постановления о проведении оперативно - розыскного мероприятия, К. вне его рамок уже встречался с Брайченко, что само по себе является незаконным, аудио и видеозаписи этой встречи, к делу не приобщены. Не имея сведений о том, что Брайченко готовится к получению взятки, правоохранительные органы, тем не менее, 18 июня 2009 г. приняли решение о проведении в отношении него оперативного эксперимента, который необходимо признать незаконным, так как он противоречит задачам оперативно - розыскной деятельности, указанным в соответствующем законе и в подзаконных актах, ее регламентирующих.
В дополнениях к кассационной жалобе защитник Болотова Т. С. утверждает, что в действиях Брайченко отсутствует состав преступления, предусмотренный ст. 290 ч. 2 УК РФ, так как в приговоре ничего не говорится о форме вины осужденного и нет обоснования того, являются ли для него переданные денежные средства незаконной выгодой имущественного характера. Указывая на то, что бухгалтером колледжа по распоряжению Брайченко были подготовлены финансовые документы для внесения в банк 80 000 рублей, которые должен был оплатить К., защитник заявляет, что это свидетельствуют об отсутствии у Брайченко умысла на получение взятки. На это же, по мнению защитника, указывает и поведение осужденного во время осмотра места происшествия, в ходе которого он пояснял, что деньги получены в качестве залога в счет предоставления ремонтных работ.
Ссылаясь на показания Брайченко и произведя арифметический расчет, защитник повторяет, что предполагаемые к получению от К. 80 000 рублей, являются платой за проживание в общежитии колледжа 20 граждан КНР за период с 20 июня по 31 июля 2009 г., а не взяткой. Она же отмечает, что суд, отвергая эти доводы, неправильно рассчитал полагающуюся к оплате сумму и сделал ошибочный вывод о незаконности договора, сославшись на фактическое отсутствие подлежащих вселению лиц, хотя вопрос об их заселении должен был решаться 20 июня 2009 г. Брайченко, указывает защитник, серьезно воспринимал события и имел действительное намерения заключить с К. договор, какие заключались с другими лицами, проживающими в общежитии.
В судебном заседании осужденный Брайченко И.В. дополнил свою жалобу, указав, что встречался с К. более трёх раз, однако записи этих встреч отсутствуют, представленные видео и аудиозаписи не совпадают между собой по продолжительности, они не имеют логического начала и завершения, не совпадает время их создания, документы о проведении ОРМ оформлены 20.05.09 г., а записи созданы 21.05.09 г., свидетель С., с которой у него сложились неприязненные отношения, дала недостоверные показания, свидетель К. неоднократно менял свои показания, но суд признал их достоверными, необоснованно не учтены показания свидетелей З. и У..
Защитник Болотова Т.С. также дополнила свою жалобу, указав, что показания свидетелей С. являются недостоверными в силу сложившихся между ней и осужденным неприязненных отношений. Показания свидетеля К., как лица, заинтересованного в деле, также являются недостоверными. Деньги, переданные осужденному, использовались в качестве предмета взятки по другому уголовному делу. Подписанные Брайченко в 2006 г. справки о проживании в общежитии колледжа граждан КНР в миграционную службу не представлялись. В суд не представлен четвертый диск с записью первого разговора между К. и Брайченко, в котором была оговорена сумма за проживание. Из четырёх имеющихся дисков, были созданы три диска, содержащих только интересующую следствие информацию, и экспертиза это обстоятельство не опровергла, так как проводилась без предоставления всех необходимых для исследования предметов.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, дополнений к ним и представления, судебная коллегия находит приговор, постановленный в отношении Брайченко, законным, обоснованным и справедливым.
Вина осужденного в получении взятки материалами дела установлена и подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами, изложенными в приговоре.
Выводы суда о виновности Брайченко в совершенном им преступлении основаны на доказательствах, собранных с соблюдением требований уголовно - процессуального закона, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии со ст. 88 УПК РФ. Поэтому судебная коллегия не может согласиться с доводами защиты о необъективности судебного разбирательства, недоказанности вины осужденного, недопустимости, недостоверности и неотносимости к уголовному делу ряда доказательств, положенных в основу приговора.
Сам осужденный не оспаривает, что К. действительно передал ему 20 000 рублей, но объясняет данный факт тем, что эти деньги являются частью оплаты, составляющей 80 000 рублей, за проживание в общежитии колледжа с 20 июня по 31 июля 2009 г. 20 граждан КНР, согласно заключенному договору.
Эта версия судом первой инстанции была тщательно проверена и обоснованно отвергнута как несостоятельная, поскольку не нашла своего подтверждения, а напротив, была опровергнута материалами дела.
Суд, исследовав показания свидетелей, результаты оперативно - розыскной деятельности, заключения экспертов и другие материалы дела, пришел к правильному выводу, что полученные осужденным от К. денежные средства в сумме 20 000 рублей, не что иное как взятка за оформление фиктивного договора.
Из показаний свидетеля К., которые объективно подтверждаются видео и аудиозаписью проводимой в ходе оперативного эксперимента и другими доказательствами, поэтому обоснованно признаны достоверными, следует, что договор заключался для предоставления его в официальные органы, а не с целью действительно поселить в общежитии иностранных граждан и за эту услугу Брайченко потребовал от свидетеля при последней их встрече после передачи ему подписанного договора 80 000 рублей, из расчета 4000 рублей за каждое лицо, которое будет зарегистрировано в общежитии колледжа.
Судебная коллегия соглашается с выводом городского суда, что ни о какой оплате за проживание, которое и не предусматривалось, Брайченко речи не вел, тем более, что сама сумма, которую он потребовал, может быть объяснена только его же аргументами - 4000 рублей за каждого зарегистрированного, но она не может быть логически объяснена, если следовать версии осужденного в суде. Указанная в бухгалтерских документах сумма (80 000 руб.) не соответствует той, которую следовало получить в качестве оплаты за проживание в общежитии как за период с 20 июня по 31 июля 2009 г. (он составляет более 40 дней), так и за год.
О том, что вселение иностранных граждан в общежитие колледжа изначально не предусматривалось, свидетельствуют и представленные суду данные, указывающие на то, что комнаты были заняты, в них проживали другие лица.
Судебная коллегия не может согласиться с утверждением защиты, что приобщенные к уголовному делу бухгалтерские документы, подтверждают законность действий Брайченко. Эти документы, свидетельствует лишь о желании придать видимость законности изготовленному договору, так как он предназначался, в конечном счете, для представления в миграционную службу, а иначе не было никакого смысла в его изготовлении, и поэтому не должен был вызывать никаких сомнений у этих органов.
Содержащиеся в этих документах сведения, не соответствующие действительности, да и изготовление их в одном экземпляре показывает, что они не были предназначены для отражения этой сделки в финансовых документах колледжа.
Таким образом, версия осужденного и защиты о правомерности действий Брайченко при получении от К. 20 000 рублей, является несостоятельной.
Указывая на это, защита выдвигает и другую версию о том, что сотрудники милиции спровоцировали Брайченко на получение взятки. Однако она исключает утверждение о правомерности действий осужденного, поскольку провокация понимается как склонению к чему - либо незаконному, но исключающему уголовную ответственность в силу того, что инициатива в совершении этого исходит от сотрудников соответствующих органов.
Судом первой инстанции надлежащим образом были проверены и доводы о провокации взятки, но они не нашли своего подтверждения и поэтому обоснованно отвергнуты, с чем соглашается судебная коллегия.
Материалы дела свидетельствуют, что умысел Брайченко на совершение действий, которые были предметом рассмотрения в судебном заседании, сформировался независимо от деятельности сотрудников милиции.
Из показаний свидетеля Г. видно, что еще в 2008 г. Брайченко требовал от него за оформление такого же фиктивного договора <...> рублей.
Свидетель С. показала, что и 2006 г. Брайченко заключал с ООО «<...>» договор о предоставлении комнат в общежитии колледжа для граждан КНР. По указанию директора были подготовлены справки в федеральную миграционную службу, в которых указывалось, что граждане проживают в общежитии, хотя фактически они в нем не размещались. Сотрудникам Брайченко говорил, что если приедут с федеральной миграционной службы проверять фактическое проживание граждан КНР, то необходимо говорить, что они якобы на работе, в том числе и в ночное время.
Свидетели Р. - юрист ООО «<...>» и П. - бухгалтер колледжа подтвердили факт заключения такого договора.
Объективно показания этих свидетелей подтверждаются приобщенными к делу вещественными доказательствами: договором между ГОУ <...> и ООО <...> от 24.07.2006 г.; справками за июль, август, сентябрь 2006г. о проживании граждан КНР в общежитии колледжа, подписанных директором Брайченко И.В. и комендантом С.; списком граждан КНР ООО <...> (на 32 человека), проживающих в общежитии колледжа за 2006год;
С утверждением Брайченко о том, что заключенный с ООО <...> договор считался незаключенным с самого начала, так как предприятие не оплатило услуги по нему, согласиться нельзя. Этот договор и не преследовал цель вселения в общежитие иностранных граждан, а предназначался лишь для миграционных органов, на что указывают вышеприведенные документы, а также постановления о привлечении к административной ответственности за не проживание по месту регистрации лиц, которые должны были находиться в общежитии колледжа. Справки для миграционной службы, часть которых выписана в августе и сентябре месяцах, а также показания свидетелей С. и Р. опровергают доводы осужденного, что с ООО <...> он не работал.
Ссылка стороны защиты на то, что эти справки не были предоставлены в миграционную службу, не имеет никакого значения для дела. Важно лишь то, что Брайченко, подписывая их, осознавал цель изготовления этих документов.
Судебная коллегия считает необоснованными утверждение защиты о недопустимости, недостоверности и неотносимости к делу показаний свидетеля Г., С. и документов о заключении договора с ООО <...>
Показания у этих лиц и документы получены с соблюдением требований закона, поэтому никаких оснований считать их недопустимыми, нет. Ссылки защиты на то, что данные о свидетеле Г. только в суде были раскрыты, сам он длительное время уклонялся от явки в судебное заседание, а между свидетелем С. и Брайченко имеются неприязненные отношения, на допустимость и достоверность их показаний, как было установлено, не повлияло.
Их показания и на следствии и в судебном заседании были надлежащим образом исследованы и получили оценку в приговоре, с которой соглашается судебная коллегия. Показания этих лиц и данные, содержащиеся в указанных документах, не противоречат, а дополняют друг друга, изложенные в них сведения подтверждаются другими доказательствами, в частности, показаниями свидетелей Х. и К. о наличии информации, свидетельствующей о противоправной деятельности Брайченко.
Поэтому эти доказательства имеют значение для дела, так как их исследование позволило суду сделать вывод об имеющихся законных основаниях для проведения оперативно - розыскных мероприятий и наличие у Брайченко умысла на получение денежных средств за оформлении фиктивных договоров, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.
Поведение осужденного, как оно зафиксировано на видео и аудио носители, свидетельствует, что именно он, а не сотрудник милиции К. инициировал вопрос о вознаграждении, он же после заключения договора потребовал передачи лично ему, а не внесения кассу или банк 80 000 рублей, указав из чего складывается эта сумма, то есть сотрудник милиции не создавал ситуацию, способствовавшую совершению Брайченко выгодных ему незаконных действий.
С учетом этого, утверждение защиты об отсутствии оснований для проведения в отношении Брайченко оперативного эксперимента и незаконности этого мероприятия, не соответствуют установленным судом обстоятельствам.
Ссылаясь на незаконность материалов о результатах оперативного эксперимента, защитник обосновывает свои доводы тем, что отсутствуют акты вручения, и изъятия, передаваемых К. для аудио и видеозаписи технических средств, оперативно - розыскное мероприятие проводилось им еще до вынесения соответствующего постановления, аудио и видеозаписи первой встречи, к делу не приобщены, представленные в суд диски с аудио и видеозаписями смонтированы и содержат лишь нужные обвинению сведения, они не совпадают по времени, деньги, переданные Брайченко, использовались в качестве предмета взятки по другому уголовному делу.
Судебная коллегия считает эти утверждения несостоятельными, так как оперативно-розыскное мероприятие в отношении Брайченко проведено в соответствии с требованиями закона, оно выполнялось после заведения дела оперативного учета, оперативный эксперимент осуществлен с соблюдением всех необходимых процессуальных процедур, полученные по его результатам сведения, имеющие значение для уголовного дела, были в установленном порядке рассекречены и переданы органам следствия.
Законом не предусмотрено, что в ходе оперативно - розыскной деятельности должны составляться какие-то акты о вручении и изъятии записывающих технических средств. В материалах дела имеются постановления о проведении таких записей, носители (диски) с зафиксированными на них разговорами приобщены к делу и использованы в качестве доказательств.
Материалами дела не подтверждается утверждение защиты о том, что из 4 имеющихся носителей информации (дисков) были смонтированы три, содержащие только нужные следствию записи. Опровергая это, эксперты в своих заключениях сделали вывод об отсутствии во всех представленных носителях записей разговоров между Брайченко и К. признаков монтажа, стирания или иных изменений. Показаниями свидетеля К. пояснившего, что имелись только три диска с негласной записью разговоров, также опровергается версия защиты о сокрытии части носителей с записью встреч свидетеля и осужденного.
Эксперты указали и причину несовпадения по времени аудио и видео записей. Это объясняется тем, что одни из записей начинались ранее других, но на допустимость и достоверность этих доказательств данный факт не влияет.
Экспертизы проведены в соответствии с требованиями закона, поэтому заключения экспертов в той части, которая указано судом, обоснованно положены в основу выводов о виновности Брайченко в инкриминируемом ему деянии.
Закон не устанавливает какие - либо ограничения на частоту использования оперативными сотрудниками одних и тех же денежных купюр, передаваемых лицу в качестве взятки в ходе проведения оперативно - розыскных мероприятий. Поэтому довод защиты о том, что изъятые у Брайченко денежные средства фигурировали в качестве предмета взятки и по другому уголовному делу, никакого правового значения не имеет и на решение вопроса о виновности Брайченко не влияет.
Утверждение защиты, что сотрудники милиции должны были проводить и представить в суд материалы о прослушивании телефонных разговоров, не основан на законе. Орган, осуществляющий оперативно - розыскную деятельность самостоятельно определяет, какие именно мероприятия нужно проводить и никакие другие органы и лица не вправе определять их перечень по конкретному делу.
Из материалов дела видно, что сотрудники милиции не проводили данное мероприятие, так как телефонные разговоры продолжались от 8 до 63 секунд. Это исключает версию защиты о возможности склонения Брайченко к получению взятки в ходе телефонных переговоров.
Защита ссылается на несовпадение даты проведения ОРМ и времени создания записи, но судом это противоречие устранено. Свидетель Х. пояснил, что при составлении справки от 21.05.2009 г. о проведении ОРМ «оперативный эксперимент» им была допущена техническая ошибка и указано, что ОРМ проводилось 20 мая, хотя фактически оно проводилось 21 мая, что следует из видеозаписи этого мероприятия.
Суд дал надлежащую оценку в приговоре и показаниям свидетелей З. и У., с которой соглашается судебная коллегия.
Оценив исследованные обстоятельства, суд первой инстанции правильно квалифицировал действия осужденного по ст. 290 ч. 2 УК РФ, мотивировав свои выводы, касающиеся правовой оценки содеянного. Преступное деяние, признанное доказанным, изложено в приговоре с соблюдением требований уголовно - процессуального закона. Поэтому доводы защитника в этой части судебная коллегия оставляет без удовлетворения.
Наказание осужденному назначено в соответствии законом. Определяя его вид и размер, суд в полной мере учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, наличие смягчающего и отсутствие отягчающих обстоятельств. Поэтому с доводами прокурора о необходимости смягчения наказания судебная коллегия согласиться не может и оставляет их без удовлетворения.
Нарушений уголовно - процессуального закона, влекущих отмену приговора по делу не допущено.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Биробиджанского городского суда ЕАО от 07 декабря 2010 года в отношении Брайченко И.В. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного, защитника, представление прокурора - без удовлетворения.
Председательствующий Е. В. Пышкина
Судьи С. Ф. Сегеда
А. Н. Дроботов