Судья <...> Дело № 22-338 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Биробиджан 16 июня 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам суда Еврейской автономной области в составе: председательствующего Пышкиной Е.В., судей Добробабина Д.А. и Спицыной Л.Д., при секретаре Пчелинцевой Е.Н., рассмотрела в судебном заседании 16 июня 2011 года кассационные жалобы осуждённого Зубенко Л.Л. и его защитника Байрамова В.Х., а также кассационное представление заместителя прокурора г. Биробиджана Н. на приговор Биробиджанского городского суда ЕАО от 15 апреля 2011 года, которым Зубенко Л.Л. <...>, не судимый, содержавшийся под стражей с 25.10.2010 по 22.12.2010, осуждён по ч.3 ст. 30 - п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 6 годам лишения свободы без лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью, без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 15 апреля 2011 года, с зачётом времени содержания под стражей в период с 25.10.2010 по 22.12.2010. Заслушав доклад судьи Добробабина Д.А., пояснения осуждённого Зубенко Л.Л. и его защитника Байрамова В.Х. в поддержку доводов кассационных жалоб, мнение прокурора Воронина К.Е., полагавшего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Зубенко Л.Л. признан виновным и осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере. Преступление совершено <...> в <...> ЕАО, при обстоятельствах установленных судом и изложенных в приговоре. В судебном заседании Зубенко свою вину по предъявленному обвинению признал частично, пояснив, что наркотик он взял в долг у своего знакомого в <...> по просьбе Т. с целью его обмена на автомобиль, который Т. неоднократно предлагал ему в обмен на героин. Поэтому полагает, что последний спровоцировал его на совершение этих действий. В кассационном представлении заместитель прокурора <...> Н. просит приговор изменить в виду несправедливости назначенного наказания вследствие его чрезмерной суровости. По мнению автора представления, суд при назначении наказания не в полной мере учёл обстоятельства совершения преступления и личность подсудимого. А именно: удовлетворительные характеристики осуждённого, его семейное положение, в том числе наличие на иждивении ребёнка и беременную жену, совершение преступления впервые, явку с повинной и признание своей вины, активно способствуя раскрытию преступления. А также автор представления указывает на неоконченный состав совершённого Зубенко преступления, полагая, что тем самым, общественная опасность его существенно снижена. Поэтому полагает, что в связи с этим исправление виновного может быть достигнуто более мягким по своему размеру сроком наказания. В кассационной жалобе адвокат Байрамов В.Х. выражает своё несогласие с приговором суда, указывая на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, предвзятое отношение к имеющимся в деле доказательствам и обвинительный уклон его рассмотрения. По мнению защитника, постановление заместителя прокурора <...> об отказе в вынесении представления об особом порядке проведения судебного заседания в отношении Зубенко, было вынесено преждевременно и без достаточных на то оснований. Поскольку содействие следствию Зубенко просто не смог оказать, в связи с окончанием предварительного следствия непосредственно накануне новогодних праздников. Полагает, что наказание его подзащитному должно быть назначено по правилам ч.2 ст. 62 УК РФ. Кроме того, считает, что действия Зубенко, были спровоцированы Т., действующим в интересах сотрудников правоохранительных органов. Защитник указывает на противоречивость показаний Т. относительно времени его знакомства с Зубенко, периода их договора об указанной сделке, а также времени обращения Т. в милицию. Кроме того, защитник полагает, что автомобиль, который должен был стать предметом обмена, не принадлежит Т. и, соответственно, он его не мог продать. Всё это, по мнению защитника, также свидетельствует о провокации со стороны Т.. А также просит учесть, что Зубенко ранее к уголовной ответственности не привлекался, с лицами криминальной направленности не общался. При этом, защитник отметил, что протокол судебного заседания не был изготовлен в установленные законом сроки и не представлен по его ходатайству. В кассационной жалобе осуждённый, выражая своё несогласие с приговором суда, указывает на провокацию со стороны свидетеля Т.. При этом, ссылается на свои положительные характеристики, наличие малолетнего ребенка, беременной жены и престарелых родителей, нуждающихся в его материальной поддержке. В возражениях на кассационную жалобу адвоката Байрамова В.Х., государственный обвинитель М. указывает, что приговор постановлен судом на основании совокупности исследованных в зале судебного заседания доказательств, согласующихся между собой. Доводы стороны защиты о невозможности Зубенко оказать содействие правоохранительным органам в изобличении лица, у которого тот приобрел наркотическое средство, умышленно искажены адвокатом. Поскольку, как в ходе предварительного следствия, так и до настоящего времени, Зубенко не предоставил какую-либо значимую информацию об этом. Также безосновательными являются и доводы стороны защиты о провокации со стороны Т., являющегося, по мнению защитника, внештатным сотрудником правоохранительных органов. Факт возникновения именно у Зубенко умысла на совершение этого преступления, подтверждается его признательными показания, данными на предварительном следствии в присутствии адвоката. В связи с чем, государственный обвинитель просит оставить без удовлетворения жалобу защитника. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для отмены либо изменения судебного решения. Основанная на законе оценка, исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности, позволила суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного преступления и прийти к правильному выводу о виновности Зубенко в его совершении. А также о квалификации его действий именно по ч.3 ст. 30 - п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Такими доказательствами, в частности, являются признательные показания Зубенко, данные им неоднократно в ходе предварительного расследования из которых следует, что в октябре 2010 года он у своего знакомого в <...> приобрёл за <...> рублей 76 пакетиков героина с целью его последующей перепродажи своему знакомому Т. по более выгодной для себя цене. После приобретения наркотика, он договорился с Т. обменять этот героин на его автомобиль. Однако, возле офиса нотариуса, где они собирались оформить сделку, их задержали сотрудники милиции. Эти же обстоятельства Зубенко подтвердил и в ходе проверки показаний на месте с участием защитника (т. 1 л.д. 39-43, 64-67, 143-145), а также в своей явке с повинной (т. 1 л.д. 17). Показаниями свидетелей Т. и З. подтверждаются эти показания Зубенко, о том, что он попытался обменять наркотическое средство - героин на автомобиль Т., который непосредственно перед обменом сообщил об этом сотрудникам милиции. О цели своего прихода в нотариальную контору, Зубенко сообщил сотрудникам милиции в присутствии свидетелей К., В., М., П., Р. При этом, об оказании на него какого-либо давления со стороны Т., в том числе о его провокационных действиях, Зубенко не сообщал в ходе всего предварительного следствия. Все эти показания обоснованно признаны судом достоверными и допустимыми, и являются доказательствами, подтверждающими вину подсудимого в инкриминируемом ему преступлении, поскольку согласуются друг с другом и соответствуют иным доказательствам по делу. С учётом исследованных в судебном заседании доказательств, доводы осуждённого Зубенко о провокации со стороны Т., судом проверялись и им дана надлежащая оценка в приговоре. Все эти доводы обоснованно отвергнуты судом на основании совокупности исследованных доказательств. В материалах дела отсутствуют данные свидетельствующие о проведении сотрудниками милиции оперативных мероприятий в отношении Зубенко с участием свидетеля Т., как и о действиях этого свидетеля в интересах правоохранительных органов, о чём указывал защитник в судебном заседании. Оснований не согласиться с принятым судом решением в этой части, судебная коллегия не усматривает. Таким образом, доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности осуждённого Зубенко в совершении указанного преступления, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, нарушений норм которого, влекущих отмену либо изменение приговора, судебная коллегия не усматривает из материалов дела. Наказание Зубенко назначено судом в соответствии с требованиями закона, оно является справедливым и соразмерным содеянному, оснований для его изменения не имеется. При решении этого вопроса суд в полной мере учёл общие начала назначения наказания, указанные в ст. 60 УК РФ. Как видно из приговора, определяя его вид и размер, суд принял во внимание смягчающие наказание обстоятельства - наличие малолетнего ребёнка, явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, частичное признание вины, раскаяние в содеянном и даже беременность его жены, при отсутствии отягчающих. Учтены судом характер и степень общественной опасности совершённого Зубенко преступления, его категория и данные о личности виновного, а также условия его жизни и жизни его семьи, вкупе с влиянием назначенного наказания на исправление осуждённого. То есть все те обстоятельства, на которые указывают осуждённый Зубенко и его защитник в своих жалобах, а также зам. прокурора г. Биробиджана в своём представлении, ссылаясь на суровость назначенного наказания и на тот факт, что суд не в полной мере учёл установленные по делу обстоятельства. Причем их совокупность, позволила суду признать их исключительными и применить в отношении Зубенко положения ст. 64 УК РФ, назначив ему наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с учётом покушения на это преступление. Таким образом, судебная коллегия отмечает, что с учётом этих обстоятельств и применения ст. 64 УК РФ, Зубенко назначено наказание даже ниже, чем то, которое могло быть ему определено на основании ч. 2 ст. 62 УК РФ, на необходимости применения которой, настаивает защитник. Обоснованно не усмотрел суд и оснований для применения положений ст. 73 УК РФ, при назначении осуждённому наказания. Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что отсутствуют основания для применения в отношении Зубенко положений ч. 2 ст. 62 УК РФ. Поскольку в материалах уголовного дела нет, предусмотренного положениями ст. 317.3 УПК РФ, досудебного соглашения о сотрудничестве, а также отсутствует представление прокурора о соблюдении обвиняемым условий и выполнении обязательств, предусмотренных заключённым с ним досудебным соглашением. Поэтому у суда не было оснований рассматривать данное уголовное дело особом порядке судебного разбирательства. Кроме того, из материалов дела и постановления прокурора об удовлетворении ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, которое не соответствует требованиям ст.ст. 317.2 и 317.3 УПК РФ и носит исключительно формальный характер, следует, что содействие следствию заключалось лишь в сообщении Зубенко сведений о его собственном участии в преступной деятельности. По сути, на момент вынесения этого постановления, предварительное следствие по делу уже закончилось, и через три дня дело направлено прокурору с обвинительным заключением. Причём сам по себе факт сообщения Зубенко данных о лице, у которого он приобрёл наркотические средства, если бы таковой произошёл в ходе предварительного следствия, не имеет никакого отношения к настоящему уголовному делу и к возникновениюоснований для заключения такого досудебного соглашения. Также необоснованными являются доводы кассационной жалобы об изготовлении протокола судебного заседания с нарушение установленных законом сроков. Поскольку защитником своевременно не было заявлено письменное ходатайство об ознакомлении с ним. Вместе с тем, в деле есть данные о том, что государственный обвинитель ознакомлен с этим протоколом и получил его копию ещё 19.04.2011, т.е. именно в установленные законом сроки и ещё до того, как была подана кассационная жалоба защитником. Нарушений уголовного либо уголовно-процессуального закона, влекущих изменение или отмену приговора, судебной коллегией не установлено. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Биробиджанского городского суда ЕАО от 15 апреля 2011 года в отношении Зубенко Л.Л. оставить без изменения, а кассационные жалобы адвоката Байрамова В.Х. и осуждённого Зубенко Л.Л., как и кассационное представление заместителя прокурора г. Биробиджана - без удовлетворения. Председательствующий Е.В. Пышкина судьи Д.А. Добробабин Л.Д. Спицына