Судья <...> Дело № 22 - 506/2011 К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е 11 августа 2011 года г. Биробиджан Судебная коллегия по уголовным делам суда Еврейской автономной области в составе председательствующего Сегеды С.Ф., судей Шибанова В. Г., Дроботова А.Н. при секретаре Голочевой Н.В., рассмотрела в судебном заседании 11 августа 2011 года кассационные жалобу осуждённого Матюшева О.Е. и представление заместителя прокурора г. Биробиджана Новикова А.А. на приговор Биробиджанского районного суда ЕАО от 17 июня 2011 года, которым Матюшев О.Е., <...> года рождения, уроженец <...>, гражданин РФ, <...>, проживающий в <...> ЕАО по ул. <...>, раннее судимый: - 03.10.2008 г. по ст. 158 ч. 2 п. «в» УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года, по постановлению суда от 05.03.2010 г. условное осуждение отменено, обращено к исполнению наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы, 28.09.2010 г. освобождён условно-досрочно на неотбытый срок 10 месяцев 30 дней, осуждён по ст. 161 ч. 1 УК РФ к 1 году 3 месяцам лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено наказание не отбытое по предыдущему приговору и окончательно назначено 1 год 7 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 17 июня 2011 года. Заслушав доклад судьи Сегеды С. Ф., пояснение осуждённого Матюшева О.Е., защитника Гурской Е.В. в поддержку доводов жалобы, мнение прокурора Воронина К.Е. об изменении приговора по доводам представления, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Матюшев осуждён за открытое хищение принадлежащего Ф. сотового телефона марки «Самсунг Е 1100» стоимостью 500 рублей, совершённое в вечернее время 6 апреля 2011 в квартире № <...>, расположенной по ул. <...> в г. <...> ЕАО. Уголовное дело рассмотрено, и приговор постановлен в особом порядке судебного разбирательства. В кассационной жалобе осуждённый Матюшев О.Е., не соглашаясь с приговором, указывает, что в ходе дознания, и он и потерпевшая показали, что телефон не был им похищен, а взят во временное пользование с последующим возвратом собственнику, поэтому его действия подлежали квалификации по ст. 330 УК РФ. Однако суд принял решение без исследования и учёта этих показаний, даже не допросив потерпевшую, которая ходатайствовала о прекращении уголовного дела за примирением сторон. Одновременно осуждённый просит смягчить наказание, ссылаясь на то, что при его назначении не было принято во внимание состояние его здоровья и возмещение им причинённого ущерба, В кассационном представлении заместитель прокурора г. Биробиджана Новиков А.А. просит приговор изменить ввиду допущенных судом нарушений уголовно-процессуального закона и назначения осуждённому чрезмерно строгого наказания. В обоснование своих требований он указывает, что суд в нарушение ст. 79 ч.7 п. «б» УК РФ не мотивировал необходимость отмены условно-досрочного освобождения по предыдущему приговору, назначая наказание в виде лишения свободы за последнее преступление, не учёл размер причинённого ущерба (500 рублей), совокупность смягчающих обстоятельств, мнение потерпевшей, которая примирилась с осуждённым и просила не назначать ему суровое наказание. Прокурор считает, что с учётом этих обстоятельств, осуждённому следует сохранить условно-досрочное освобождение, а за последнее преступление назначить наказание с применением ст. 73 УК РФ. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалобы и представления, судебная коллегия находит, что оснований для удовлетворения жалобы осуждённого не имеется, представление прокурора подлежит частичному удовлетворению. При рассмотрении уголовного дела и постановлении приговора в особом порядке судебного разбирательства суд первой инстанции нарушений требований главы 40 УПК РФ не допустил. Доводы осуждённого о том, что в судебном заседании не исследовались показания, данные им и потерпевшей на следствии, а последняя не была допрошена в суде, являются необоснованными, поскольку при рассмотрении уголовного дела в особом порядке не проводится исследование и оценка собранных доказательств (ч. 5 ст. 316 УПК РФ). Вместе с тем судья проверяет, чтобы обвинение, с которым согласился подсудимый, являлось обоснованным и подтверждалось собранными по уголовному делу доказательствами (ч. 7 ст. 316 УПК РФ). Из материалов данного уголовного дела видно, что обвинение Матюшева в открытом хищении чужого имущества, с которым он согласился, обоснованно, оно подтверждается его собственными признательными показаниями об обстоятельствах совершения преступления, показаниями потерпевшей Федосеевой, показаниями свидетелей и другими доказательствами, поэтому суд на законных основаниях постановил обвинительный приговор, правильно квалифицировав действия осуждённого по ст. 161 ч. 1 УК РФ. При этом, осуждённый и потерпевшая при их допросах не говорили о том, что телефон был взят во временное пользование с последующим возвратом собственнику. Напротив, из содержания протоколов допросов этих лиц видно, что имело место именно открытое хищение телефона, совершённое Матюшевым. С учётом этого, являются необоснованными доводы осуждённого и о неправильной юридической оценке его действий. В ходе дознания и в судебном заседании потерпевшая не заявляла ходатайство о прекращении уголовного дела за примирением сторон. Поэтому необоснованно утверждение осуждённого о том, что суд не разрешил такое ходатайство. Наказание виновному за данное преступление назначено в соответствии с требованиями закона. Как видно из приговора, определяя его вид и размер, суд в полной мере учёл обстоятельства, указанные в ч. 3 ст. 60 УК РФ, а именно характер и степень общественной опасности содеянного, личность осуждённого, наличие смягчающих и отягчающего обстоятельств, влияние назначенного наказания на его исправление. Учитывая образ жизни Матюшева, а именно то, что он злоупотребляет спиртными напитками, неоднократно привлекался за это к административной ответственности (только за 5 месяцев 2011 г. он 8 раз подвергался наказанию по ст. 20.21 КоАП РФ и 3 раза - по ст. 20.1. ч.1 КоАП РФ) судебная коллегия не считает возможным признать в качестве смягчающего обстоятельства состояние его здоровья. Оснований для применения ст. 73 УК РФ, о чём просит прокурор, судебная коллегия также не находит, поскольку ранее Матюшев был уже осуждён условно, но за допущенные нарушения направлен в места лишения свободы, откуда условно-досрочно освободился и в период не отбытого срока наказания вновь совершил умышленное преступление, при этом вёл антиобщественный образ жизни, не работал, не имея дохода, тем не менее злоупотреблял спиртными напитками, неоднократно совершал административные правонарушения. Каким образом эти обстоятельства свидетельствуют о возможности исправления осуждённого без реального отбывания им наказания, из представления прокурора не видно. Между тем, ст. 73 УК РФ может быть применена судом только при наличии такого условия, а именно возможности исправления лица без изоляции от общества. Вместе с тем, при назначении наказания по совокупности приговоров, суд допустил нарушение уголовного закона. Отменяя условно-досрочное освобождение, он не учёл требование ст. 79 ч.7 п. «б» УК РФ (в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 07.03.2011 г.) о необходимости мотивировки такого решения, так как совершённое Матюшевым последнее преступление относится к категории средней тяжести. В связи с этим, приговор подлежит изменению. Из него необходимо исключить указание о применении ст. 70 УК РФ, сохранив осуждённому условно-досрочное освобождение по предыдущему приговору. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Биробиджанского районного суда ЕАО от 17 июня 2011 года в отношении Матюшева О.Е. изменить: исключить из него назначение наказание по ст. 70 УК РФ. Считать Матюшева О.Е. осуждённым по ст. 161 ч. 1 УК РФ к 1 году 3 месяцам лишения свободы. Сохранить Матюшеву О.Е. условно-досрочное освобождение по приговору Биробиджанского городского суда от 03 октября 2008 г. В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осуждённого - без удовлетворения, кассационное представление прокурора считать удовлетворённым частично Председательствующий С.Ф. Сегеда судьи А.Н. Дроботов В.Г. Шибанов