Дело № 22-591/2011 Судья <...> КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 20 сентября 2011 года г. Биробиджан Судебная коллегия по уголовным делам суда Еврейской автономной области в составе: председательствующей судьи Пышкиной Е.В., судей Добробабина Д.А. и Дроботова А.Н., при секретаре Хайбуловой Е.И., рассмотрела в судебном заседании 20 сентября 2011 года кассационные жалобы осуждённого Приведённого Д.А., его защитника Юдовина А.А. и кассационное представление государственного обвинителя прокуратуры г. Биробиджана Е. на приговор Биробиджанского районного суда ЕАО от 15 июля 2011 года, которым: Приведнный Д.А. <...>, не судимый, осуждён по ч.3 ст. 30 - п. «б» ч.2 ст. 228.1, ч.1 ст. 228, 69 ч.3 УК РФ к 5 годам 3 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима. Срок наказания исчислен с 15 июля 2011 года. Заслушав доклад судьи Добробабина Д.А., пояснения осуждённого Приведённого Д.А. и его защитника Юдовина А.А. в поддержку доводов кассационных жалоб, мнение прокурора Воронина К.Е., полагавшего приговор суда отменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Приведённый Д.А. признан виновным и осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а также за незаконное хранение наркотических средств в крупном размере. Преступления имели место <...>, при обстоятельствах установленных судом и изложенных в приговоре. Приведённый Д.А. в судебном заседании виновным себя признал частично, пояснив, что 08 апреля 2010 года, будучи на рыбалке в районе <...>, под реализацию за 2500 рублей получил от парня по имени Владимир шприц с 10гр. гашишного масла. Часть наркотического средства он продал 14.04.2010 С., 13 и 22.07.2010 - О.. Указанную сумму отдал Владимиру. Остальное он использовал по своему усмотрению для личного потребления, а что не успел употребить было изъято у него дома 22.07.2010. 16 апреля 2010 года наркотическое средство Ш. не сбывал, в тот день отмечал свой день рождения с друзьями, так как 08 апреля не успел - был в это время на рыбалке. В кассационной жалобе защитник Юдовин А.А. выражает своё несогласие с приговором суда и просит его изменить, квалифицировав действия Приведённого по эпизоду покушения на сбыт через ст. 33 ч. 5 УК РФ. Полагая, что в его действиях имеет место лишь соучастие в виде пособничества в покушении на сбыт наркотических средств, а по эпизоду от 16.04.2010 его подзащитного необходимо оправдать за непричастностью к инкриминируемому преступлению. Кроме того считает, что назначенное наказание для Приведённого является чрезмерно суровым и к нему необходимо применить положения ст.ст. 64 и 73 УК РФ, назначив его условно. Свои доводы мотивирует тем, что оперативно-розыскное мероприятие 16.04.2010 проводилось в отношении Ш., который передал наркотическое средство К.. Доказательств передачи Ш. именно этого наркотика Приведённым по делу не установлен. Единственные показания самого Ш. как заинтересованного лица не могут быть приняты во внимание, так как носят предположительный характер. При этом полагает, что суд необоснованно критически оценил показания свидетелей З. и Л., подтвердивших алиби Приведённого на этот день. В остальной части Приведённый полностью признал свою вину. Также полагает, что наличие в действиях Приведённого не оконченного состава преступления, а лишь покушения на незаконный сбыт наркотических средств, существенно уменьшает степень общественной опасности совершённого преступления, а количество вменённых эпизодов свидетельствует лишь о непринятии правоохранительными органами необходимых мер по предотвращению указанных действий. Вместе с тем, учитывая наличие у осуждённого брата инвалида 2-й группы и больной матери, которым нужна его помощь, а лишение свободы Приведённого повлияет на условия жизни его семьи, то по мнению защитника, эти обстоятельства являются исключительными, позволяющими суду применить при назначении наказания осуждённому положений ст.ст. 64 и 73 УК РФ. В кассационной жалобе Приведённый также просит изменить приговор суда, оправдать его по эпизоду от 16 апреля 2010 ода и смягчить назначенное наказание, применив положения ст.ст. 64 и 73 УК РФ. Указывает на несправедливость назначенного судом наказания, ссылаясь на имеющиеся у него положительные характеристики, первое привлечение к уголовной ответственности, а также на наличие у него на иждивении больной матери и брата инвалида детства. В кассационном представлении государственный обвинитель Е. полагает приговор суда незаконным и просит его отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением уголовного закона. Так, по мнению автора представления, суд необоснованно квалифицировал все действия Приведённого связанные со сбытом наркотических средств единым составом преступления, предусмотренным ч.3 ст. 30 - п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ. Поскольку по эпизоду от 16.04.2010 имеет место оконченный состав преступления, как он и был вменён в вину Приведённому в ходе предварительного следствия, в связи со сбытом наркотического средства не в рамках оперативно-розыскного мероприятия. Поэтому положения п. 13 абзаца 5 Постановления Пленума ВС РФ № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» (далее Пленум № 14), в данном случае не могут быть применены. Указанное наркотическое средство, как полагает государственный обвинитель, «было изъято у К., который приобрёл его у Ш., тот, в свою очередь, у Приведённого». Кроме того, ссылаясь на абзац 5 п. 6 этого же постановления Пленума № 14 государственный обвинитель указывает, что поскольку все сбыты наркотических средств, были совершены Приведённым в крупном размере, то их нельзя квалифицировать единым составом. В возражениях на кассационную жалобу защитника Юдовина А.А. государственный обвинитель просит оставить её без удовлетворения. Поскольку считает, что в судебном заседании было установлено, что Приведённый действовал при совершении преступления в своих интересах и не совершал действий, которые перечислены в диспозиции ч. 5 ст. 33 УК РФ. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия полагает, что они не подлежат удовлетворению. Основанная на законе оценка, исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности, позволила суду правильно установить фактические обстоятельства совершенных преступлений и прийти к правильному выводу о виновности Приведённого в их совершении. А также о квалификации его действий именно по ч.3 ст. 30 - п. «б» ч. 2 ст. 228.1 и ч. ст. 228 УК РФ. Такими доказательствами, в частности, являются признательные показания Приведённого, указавшего о том, что он трижды продавал наркотические средства Ш. у себя дома, а изъятое у него дома предназначалось для личного употребления. Отрицал он лишь факт передачи наркотического средства Ш. 16.04.2010. Эти показания были подтверждены показаниями свидетелей Я., Д., Г., П., О., С., Э. и Т. (т. 1 л.д. 45-48, 57-60), У. и Х. (т. 2 л.д. 210-215), В. и У. (т. 2 л.д. 66-71), проводивших и участвовавших в проведении оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка» 14 апреля, 13 и 22 июля 2010 года, а также участвовавших при изъятии у Приведённого дома наркотического средства. Эти свидетели указали, что проверочная закупка наркотических средств проводилась в отношении Ш. и неустановленного лица по имени <...>, проживающего по <...>, на основании имеющейся оперативной информации о том, что они занимаются сбытом наркотиков. Подтвердил эти обстоятельства и свидетель Ш. Данные обстоятельства подтверждаются и непосредственно письменными материалами ОРМ и заключениями судебных экспертиз о том, что изъятая у закупщиков растительная масса является наркотическим средством - гашишным маслом (т. 1 л.д. 10-13, 36-37, 213-215, 248-249, т. 2 л.д. 43-44, 87-88, 224-231). Наличие указанных обстоятельств, установленных судом на основании совокупности исследованных доказательств, не оспаривается сторонами. Факт передачи наркотических средств осуждённым Ш. 16.04.2010, суд установил на основании показаний Ш., К., Э. и Ж., а также из протокола личного досмотра К. (т. 1 л.д.109-110) и заключения эксперта (т. 1 л.д. 131-133). Таким образом, доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности осуждённого Приведённого в совершении указанных преступлений, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, нарушений норм которого, влекущих отмену либо изменение приговора, судебная коллегия не усматривает из материалов дела. Проверял суд 1-й инстанции и доводы стороны защиты о непричастности Приведённого к незаконной передаче наркотических средств 16.04.2010, а также о соучастии его в остальных инкриминируемых ему деяниях и квалификации его действий через ч. 5 ст. 33 УК РФ. Эти доводы защиты были обоснованно опровергнуты судом с изложением соответствующих мотивов, с которыми судебная коллегия соглашается. Необоснованными являются и доводы кассационного представления о наличии в действиях Приведённого оконченного состава преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 16.04.2010. Поскольку суд 1-й инстанции обоснованно квалифицировал его действия по всем четырём эпизодам передачи им наркотических средств Ш. как единое продолжаемое преступление, указав, что трижды такая передача осуществлялась в рамках проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федераьным законом № 144-ФЗ от 12.08.1995 «Об оперативно-розыскной деятельности». При этом судебная коллегия полагает, что с учётом исследованных в судебном заседании доказательств, 16.04.2010 передача наркотических средств, по-сути, также осуществлялась под контролем правоохранительных органов. Поскольку до такой передачи у оперативных сотрудников имелась информация о том, что Ш. собирается сбыть К. наркотическое средство, а после его передачи, К. был сразу задержан и наркотик изъят сотрудниками правоохранительных органов, т.е. был изъят из незаконного оборота. Ш. же указал, что приобрёл это наркотическое средство, как и двумя днями ранее, именно у Приведённого. Поэтому все четыре указанных эпизода верно квалифицированы судом как покушение на сбыт наркотических средств в крупном размере. С учётом этого, судебная коллегия считает необходимым исключить из мотивировочной части приговора, второй абзац на 15 странице приговора о реализации Приведённым лишь части имеющихся у него наркотических средств, при наличии умысла на сбыт их в крупном размере. Кроме того, учитывая, что судом квалифицированы все действия осуждённого по эпизодам от 14 и 16 апреля, а также 13 и 22 июля 2010 как покушение на сбыт наркотических средств, то судебная коллегия считает необходимым изменить описательную часть приговора в части преступного деяния, изложенного судом по эпизоду от 16.04.2010, поскольку она не соответствует установленной квалификации. А именно: указав в ней, что Приведённый пытался незаконно сбыть наркотическое средство, однако не довёл свой преступный умысел до конца по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку наркотическое средство было изъято из незаконного оборота сотрудниками правоохранительных органов. Также судебная коллегия полагает необходимым дополнить диспозицию ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой суд 1-й инстанции квалифицировал действия Приведённого, давая им юридическую оценку, фразой «без цели сбыта». Поскольку судом неверно приведена диспозиция указанной статьи УК РФ. В то время как при описании этого преступного деяния, суд указал на отсутствие у Приведённого цели сбыта при незаконном хранении наркотических средств. Все указанные изменения не влияют на квалификацию действий осуждённого и на доказанность его вины за совершение данных преступлений. Не нарушают они и право Приведённого на защиту, а также не ухудшают его положение, по отношению к данным, содержащимся в приговоре суда 1-й инстанции. Наказание же Приведённому назначено судом в соответствии с требованиями закона, оснований для его изменения не имеется. При решении этого вопроса суд в полной мере учёл общие начала назначения наказания, указанные в ст.ст. 6 и 60 УК РФ. Как видно из приговора, определяя его вид и размер, суд принял во внимание смягчающее наказание обстоятельство - частичное признание вины, при отсутствии отягчающих. Учтены судом характер и степень общественной опасности совершённых Приведённым преступлений, их категория и данные о личности виновного, в том числе, его положительные характеристики, состояние здоровья, вкупе с влиянием назначенного наказания на исправление осуждённого. Дана судом оценка и тому факту, что в семье осуждённого проживает его совершеннолетний брат-инвалид 2-й группы, а его мать, работая и получая пенсию, получает при этом лечение в связи с заболеванием глаз. Указанные обстоятельства суд 1-й инстанции не признал смягчающими, установив, что у осуждённого отсутствуют каких-либо лица, которые состоят у него на иждивении. Поэтому судебная коллегия полагает, что мотивы, по которым суд 1-й инстанции не установил оснований для применения в отношении Приведённого положений ст.ст. 64 и 73 УК РФ являются законными и обоснованными, а назначенное ему наказание является справедливым и соразмерным содеянному. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Биробиджанского районного суда ЕАО от 15 июля 2011 года в отношении Приведнного Д.А. изменить: - при описании преступного деяния от 16.04.2010 заменить фразу «сбыл наркотическое средство», фразой «пытался незаконно сбыть наркотическое средство, однако не довёл свой преступный умысел до конца по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку наркотическое средство было изъято из незаконного оборота сотрудниками правоохранительных органов»; - исключить из описательно-мотивировочной приговора второй абзац на 15 странице приговора о реализации Приведённым лишь части имеющихся у него наркотических средств, при наличии умысла на сбыт их в крупном размере; - дополнить диспозицию ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой суд 1-й инстанции квалифицировал действия Приведённого, давая им юридическую оценку, фразой «без цели сбыта». В остальной части приговор оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя прокуратуры г. Биробиджана Е. и кассационные жалобы Приведённого Д.А. и его защитника Юдовина А.А. - без удовлетворения. Председательствующий Е.В. Пышкина судьи Д.А. Добробабин А.Н. Дроботов