<...>

Дело № 22-637/2011

    КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Биробиджан 27 сентября 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам суда Еврейской автономной области в составе:

председательствующего Пышкиной Е.В.

судей Дроботова А.Н., Сегеды С.Ф.

при секретаре Голочевой Н.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании 27 сентября 2011 года уголовное дело по кассационной жалобе осуждённого М. и кассационному представлению и.о. прокурора Октябрьского района Еврейской автономной области К. на приговор Октябрьского районного суда Еврейской автономной области от 27 июля 2011 года, которым

М., <...> года рождения, уроженец <...>, <...>, зарегистрированный: ЕАО, <...>, проживающий: ЕАО, <...>, судимый:

1) 07 августа 2008 года мировым судьёй Ленинского судебного участка ЕАО по ч. 1 ст. 119 УК РФ к 1 году лишения свободы в колонии-поселении;

2) 28 августа 2008 года Ленинским районным судом ЕАО (с учётом кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам суда ЕАО от 06.11.2008г.) по ч. 1 ст. 111, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима. 02.02.2010 года освобождён условно- досрочно на 1 год 4 месяца 18 дней по постановлению Биробиджанского городского суда ЕАО от 18.01.2010 года,

осуждён по ч. 1 ст. 111 УК РФ к 3 годам 5 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч. 1 ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 28 августа 2008 года и окончательно назначено 4 года 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строго режима.

В срок отбытия наказания зачтено время содержания под домашним арестом с 31 марта 2011 года по 19 апреля 2011 года и начало срока исчислено с 10 мая 2011 года.

Заслушав доклад судьи Пышкиной Е.В., осуждённого М. и защитника , поддержавших доводы кассационной жалобы и не согласившихся с кассационным представлением, прокурора , полагавшую приговор изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

М. признан виновным в том, что <...> в период с <...> до <...> часов на веранде <...> в <...> ЕАО, умышленно, с целью причинения тяжких телесных повреждений нанёс один удар ножом в область брюшной полости Б., причинив проникающее ножевое ранение брюшной полости без повреждения внутренних органов, повлекшее тяжкий вред здоровью по признаку опасности для жизни.

В судебном заседании М. вину по предъявленному обвинению признал частично. Суду показал, что <...> вместе с Ч. распивал спиртное на его квартире. Около 1 часа ночи спиртное закончилось, и Ч. предложил сходить к Б., занять денег на его покупку. Ч. также предложил взять с собой ножи для самообороны, поскольку Б. психически не здоров, у него может быть огнестрельное оружие, а во дворе имеются собаки. Чтобы их не узнали, они надели медицинские маски. К дому Б. прошли через огород. Там на них кинулась собака. Он ударил её ножом, и собака забежала в будку. Они подошли к двери, которая была заперта изнутри, и постучались, но никто не открыл. Тогда он вытащил ножом стекло, влез через оконный проём и открыл дверь Ч. Они прошли дальше и увидели, что в сам дом дверь также была заперта изнутри. В это время дверь открылась, вышел Б., и он М. оказался за этой дверью, а Ч. был напротив Б. Что происходило между ними он не видел. Потом дверь закрылась, Ч. сказал, что нужно уходить, а то Б. начнёт стрелять. Подперев дверь ломом, они ушли. Ножевое ранение он Б. не наносил. Явку с повинной написал в состоянии наркотического опьянения после того, как оперативные сотрудник пообещали в противном случае привлечь их с Ч. к уголовной ответственности за более тяжкое преступление.

В кассационной жалобе М. просит приговор отменить, а уголовное дело направить на новое расследование. При этом он указывает, что после обнаружения гашишного масла в доме Ч., тот написал явку с повинной по факту нанесения ножевого ранения Б., где указал на его - М. участие. Оперативные работники показали ему эту явку и разъяснили, что в их действиях имеет место преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 162 УК РФ, за которое могут назначить от 7 до 12 лет лишения свободы, и что, если вину возьмёт один из них, никого не заключат в тюрьму. Он находился в алкогольным и наркотическом опьянении, что подтверждается привлечением к административной ответственности по ст. 6.2 КоАП РФ, поэтому и написал явку с повинной. Вину за данное преступление взял на себя, так как испугался наказания за разбой, в силу своей юридической безграмотности. Позже на допросе ему пояснили, что его осудят даже при отказе давать показания, поскольку он написал явку с повинной, ранее судим за алогичное преступление, а Ч. дал показания, в которых указал на него, как на лицо, совершившее преступление.

При избрании меры пресечения 30 марта 2011 года в суде был оглашён характеризующий материал участкового Ш., в котором жителями посёлка он характеризовался положительно, а при рассмотрении уголовного дела по существу характеризующий материал оказался отрицательным. Он подал заявление на действие <...> и на участкового, но в рассмотрении заявления ему было отказано.

Согласно показаниям потерпевшего Б. в суде один парень заскочил за дверь с левой стороны, а другой стоял напротив. Он (потерпевший) держал левой рукой дверь, чтобы находившийся за ней парень не вышел, а правой рукой схватил за шею парня, стоявшего напротив, и тут же получил удар в область живота с правой стороны. В эту область он его ударить из-за двери не мог.

Ч. оговорил его и дал в ходе предварительного следствия и в суде ложные показания. Его показания в суде полностью противоречат показаниями на следствии. В суде свидетель говорил, что нож с собой не брал, а на следствии указывал обратное. О том, когда М. сообщил ему о нанесении удара, Ч. сообщил только после наводящих вопросов государственного обвинителя.

В ходе судебного разбирательства им было заявлено ходатайство об осмотре вещей, изъятых у него для экспертизы, но их не оказалось, хотя постановление об исключении данных вещей из вещественных доказательств в деле отсутствует.

На следствии ему не были разъяснены права о проведении предварительного слушания в порядке главы 34 УПК РФ.

Судом приговор постановлен только на тех доказательствах, которые были на предварительном расследовании, суд не стал проводить конкретного и точного разбирательства. Выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В кассационном представлении и.о. прокурора Октябрьского района К. просит приговор изменить в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, в резолютивной части приговора исчислить срок наказания с 27 июля 2011 года, а время содержания под стражей с 10 мая 2011 года до указанного времени зачесть в срок его отбытия. Свои доводы автор обосновывает положениями п. 35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.01.2007 № 2 «О практике назначения Судами Российской Федерации уголовного наказания», в котором указано что исчисление сроков наказания, назначенного по правилам ч. 5 ст. 69 и ст. 70 УК РФ, производиться со дня постановления последнего приговора с зачётом времени содержания под страже по этому делу в порядке меры пресечения или задержания.

В возражениях на кассационную жалобу и.о. прокурора района К. просит оставить её без удовлетворения, полагая, что вина М. полностью установлена путём исследования доказательств.

В возражениях на кассационное представление М. указывает на необоснованность доводов прокурора, указывая, что срок содержания под стражей исчисляется с момента фактического задержания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, возражений на кассационную жалобу и на кассационное представление, судебная коллегия считает, что приговор подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое рассмотрение в связи с нарушением уголовно-процессуального закона.

В соответствии со ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

В ходе судебного заседания М. показал, что удар ножом потерпевшему не наносил, в том положении, в котором находился за дверью, повреждение в правую сторону брюшной полости нанести не мог. Также он заявил о наличии психологического давления со стороны оперативных сотрудников, которые ещё до возбуждения уголовного дела принудили его дать явку с повинной по ст. 111 УК РФ, под угрозой привлечения к уголовной ответственности за более тяжкое преступление.

Вопреки требованиям ст. 88 УПК РФ указанные показания М. об обстоятельствах написания явки с повинной и признания вины суд не оценил. Мотивы, по которым он отклонил эти доводы, в приговоре отсутствуют.

Кроме того, суд нарушил право М. на защиту.

Норма, содержащаяся в п. 2 ст. 56 УПК РФ не позволяет использовать показания защитника в качестве доказательства по делу, если это связано с необходимостью соблюдения адвокатской тайны, нарушает право на получение квалифицированной помощи, противоречит принципу равноправия сторон. Освобождение защитника от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах, которые стали ему известны или доверены в связи с его профессиональной деятельностью, служит обеспечению интересов обвиняемого и является гарантией беспрепятственного выполнения защитником возложенной на него функции.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 06 марта 2003 года № 108-О, указанная норма Закона не исключает право адвоката дать соответствующие показания в суде в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений. В подобных случаях суды не вправе отказывать в даче свидетельских показаний защитникам подозреваемых, обвиняемых при заявлении ими соответствующего ходатайства и при условии изменения впоследствии его правового статуса.

Ходатайств о допросе защитника В. в качестве свидетеля по делу с целью выяснения обстоятельств допросов и наличия давления на обвиняемого, никто из участников процесса не заявлял и согласие подсудимого на это не получал.

Без изменения правового статуса защитника, без соблюдения процедуры допроса, установленной ст. 278 УПК РФ, государственный обвинитель после оглашения показаний М. на следствии задала вопросы защитнику В. о том, каким образом происходили допросы, и имело ли место давление на его подзащитного со стороны следствия. Защитник на эти вопросы ответил, а суд обосновал этими показаниями в приговоре свои выводы об отсутствии со стороны органов следствия давления на М. в ходе допросов и добровольной даче показаний.

После фактического допроса защитника В. в качестве свидетеля по делу, суд его от участия в производстве по делу не отвёл и другого защитника М. не предоставил.

Нарушение права на защиту в силу ст. 381 УПК РФ является безусловным основанием к отмене приговора.

Кроме того, суд допустил ошибку при назначении наказания по правилам ст. 70 УК РФ.

По имеющимся в деле данным М. освобождён из колонии 02.02.2010 года, то есть неотбый срок по приговору от 28 августа 2008 года составлял у него 1 год 4 месяца 18 дней.

Суд же, назначая наказание по совокупности приговоров, применив принцип частичного сложения наказаний, добавил к вновь назначенному сроку 1 год 5 месяцев лишения свободы, что превышает неотбытый срок.

Обоснованы и доводы кассационного представления о необходимости исчисления срока наказания с момента постановления приговора с последующим зачётом времени нахождения М. под домашним арестом и стражей в срок отбытия наказания.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо устранить допущенные нарушения, в частности права на защиту, и с соблюдением требований уголовно-процессуального закона исследовать и дать надлежащую оценку всем представленным обвинением и защитой доказательствам, влияющим на выводы о виновности либо невиновности лица, привлеченного к уголовной ответственности. В том числе суду надлежит оценить доводы подсудимого о невозможности причинения имевшегося у потерпевшего повреждения в том положении, в котором он находился, об оговоре со стороны свидетелей, о противоречиях в характеризующем материале.

Довод М. о том, что ему не было разъяснено право на заявление ходатайства о проведении предварительного слушания, противоречит материалам уголовного дела. Из протокола выполнения ст. 217 УПК РФ следует, что обвиняемому при ознакомлении с материалами уголовного дела были разъяснены все права, предусмотренные ч. 5 ст. 217 УПК РФ, в том числе и ходатайствовать о проведении предварительного слушания. Также М. был разъяснён порядок заявления такого ходатайства (т. 1 л.д. 191-195). Поэтому оснований для отмены постановлений о назначении предварительного слушания и о назначении судебного заседания по его итогам не имеется. Кроме того, в ходе судебного заседания подсудимый вправе заявить те же ходатайства, что и на предварительном слушании.

Отменяя приговор, судебная коллегия меру пресечения в виде заключения под стражу в отношении М. оставляет без изменения, полагая, что на свободе он может продолжить занятия преступной деятельностью. При этом коллегия исходит из тяжести предъявленного ему обвинения, наличия непогашенной судимости за умышленные преступления против личности, в том числе аналогичного предъявленному обвинению.

Руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Октябрьского районного суда Еврейской автономной области от 27 июля 2011 года в отношении М. отменить, дело направить на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд иному судье.

Меру пресечения М. оставить прежнюю - содержание под стражей, установив её срок включительно по 27 ноября 2011 года.

Кассационное представление и.о. прокурора Октябрьского района Еврейской автономной области К. удовлетворить, кассационную жалобу осуждённого М. считать удовлетворённой частично.

Председательствующий                      Е.В. Пышкина

Судьи           А.Н. Дроботов

           С.Ф. Сегеда