Дело № 22-724 Судья <...> К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е 20 октября 2011 года г. Биробиджан Судебная коллегия по уголовным делам суда Еврейской автономной области в составе: председательствующего Сегеды С.Ф., судей Шибанова В.Г и Сизовой А.В., при секретаре Поповской Н.В., рассмотрела в судебном заседании от 20 октября 2011 года кассационное представление государственного обвинителя М. на приговор Биробиджанского районного суда ЕАО от 29 августа 2011 года, которым , <...> года рождения, уроженец <...> ЕАО, гражданин Российской Федерации, с неполным средним образованием, женатый, имеющий малолетнего ребёнка, не работающий, зарегистрированный в ЕАО, <...>, фактически проживающий в ЕАО, <...>, ранее судимый: • 21.12.2009г. осуждён по ч.1 ст.161 УК РФ к штрафу в размере 5 000 рублей, осуждён по ч.1 ст.161 УК РФ на 9 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания с исправительной колонии общего режима. Срок отбывания наказания исчислен с 28 августа 2011 года, в который зачтено время содержания под стражей с 26 апреля по 28 августа 2011 года. Постановлено приговор от 21 декабря 2009 года исполнять самостоятельно. Заслушав доклад судьи Шибанова В.Г., пояснения адвоката Юдовина А.А. в поддержку доводов кассационного представления об изменении приговора вследствие чрезмерной суровости, назначенного наказания, мнение прокурора Воронина К.Е. полагавшего приговор отменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А : , признан виновным и осуждён за открытое хищение сотового телефона импортного производства стоимостью 4 000 рублей у несовершеннолетнего К.. Судом установлено, что преступление совершено 18 февраля 2011 года в дневное время в <...> ЕАО при обстоятельствах, приведённых в приговоре, постановленного без проведения судебного разбирательства в порядке, установленном главой 40 УПК РФ. Вкассационном представлении государственный обвинитель М. ставит вопрос об изменении приговора в связи с его чрезмерной суровостью. Автор представления считает, что суд, хоть и оценил категорию преступления, совершённого , удовлетворительные данные о его личности, размер причинённого ущерба, наличие обстоятельств, смягчающих наказание и обстоятельства, его отягчающего, всё же необоснованно назначил «наказание, связанное с изоляцией от общества». Кроме этого, суд не указал в приговоре в редакции какого Федерального закона квалифицирует действия осуждённого по ч.1 ст.161 УК РФ, так как на момент его постановления вступил в силу Федеральный закон от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ, а преступление имело место 26 февраля 2011 года. В дополнениях к кассационному представлению его автор уже требует отменить приговор в связи нарушением ч.1 ст.249 УПК РФ, так как в материалах дела нет подтверждения об уведомлении несовершеннолетнего К. и его законного представителя о рассмотрении судом дела 29 августа 2011 года. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам. Вина в содеянном, материалами дела установлена, действия его правильно квалифицированы по ч.1 ст.161 УК РФ, что не оспаривается сторонами. Наказание виновному назначено в соответствие с требованиями закона. При решении этого вопроса суд в полной мере учёл общие начала назначения наказания, указанные в ст. 60 УК РФ. Как видно из приговора, определяя его вид и размер, судом были учтены характер и степень общественной опасности совершённого осуждённым преступления, отнесённого законодателем к категории средней тяжести, обстоятельства, смягчающие наказание - наличие малолетнего ребёнка, признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, добровольное возмещение ущерба. Вместе с тем, суд учёл и наличие у осуждённого обстоятельства, отягчающего наказание - рецидива преступлений, отрицательные данные о личности, в частности по месту жительства, привлечение к административной ответственности, злоупотребление спиртными напитками и обоснованно назначил ему наказание в виде лишения свободы. Решение суда о признании в действиях рецидива преступлений основано на положениях ч.1 ст.18 УК РФ. Поэтому назначенное судом наказание осуждённому, судебная коллегия считает соответствующим тяжести, совершённого им преступления и его личности, соответственно признает законным, обоснованным и справедливым, оснований для удовлетворения требований государственного обвинителя об изменении приговора вследствие его несправедливости, не имеется. Доводы кассационного представления об отмене приговора вследствие нарушения прав несовершеннолетнего потерпевшего и его законного представителя на участие в судебном заседании, судебная коллегия находит также не состоятельными по следующим основаниям. Как следует из материалов дела по настоящему делу судом произведено шесть судебных заседаний и не в одно из них не явились несовершеннолетний потерпевший и его законный представитель. 08 мая 2011 года на имя председательствующего судьи от законного представителя несовершеннолетнего потерпевшего Г, поступило заявление о рассмотрении уголовного дела без её участия и без участия её несовершеннолетнего сына, против рассмотрения дела в порядке особого судопроизводства она не возражала (л.д.48). Кроме этого согласно протоколу судебного заседания от 29 августа 2011 года следует, что эти процессуальные лица о дате, времени и месте рассмотрения дела извещены судом надлежащим образом и суд огласил выше приведённое заявление (л.д.196). Поскольку в материалах дела не имеется замечаний на данный протокол, то из его содержания и смысла следует, что у государственного обвинителя - автора представления 29 августа 2011 года, т.е. непосредственно в судебном заседании сомнений в надлежащем уведомлении судом несовершеннолетнего потерпевшего и его законного представителя не было, и он не возражал о рассмотрении дела в отсутствие указанных процессуальных фигур. При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает, что судом нарушений положений ч.1 ст.249 УПК РФ, также как и нарушений норм главы 40 УПК РФ при постановлении приговора судом не допущено. Вместе с тем приговор подлежит изменению в связи с необходимостью его приведения в соответствие с Федеральным законом от 07 марта 2011 года N 26-ФЗ. Поскольку этим Федеральным законом РФ внесены изменения в ч.1 ст.161 УК РФ, поэтому, в соответствии со ст.10 УК РФ, действия необходимо переквалифицировать с ч.1 ст.161 УК РФ (в редакции ФЗ от 06.05.2010 г. N 81-ФЗ) на ч.1 ст.161 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.03.2011 г. N 26-ФЗ) без снижения наказания, так как указанный Федеральный закон РФ в ч.1 ст.161 УК РФ исключил нижний предел наказания только в наказаниях, связанных с исправительными работами и арестом, а судом определено наказание в виде лишения свободы. На основании изложенного и руководствуясь стст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А : Приговор Биробиджанского районного суда ЕАО от 29 августа 2011 года в отношении МАРТЫНОВА А.Н. изменить: - переквалифицировать действия с ч.1 ст.161 УК РФ (в редакции ФЗ от 06.05.2010 г. N 81-ФЗ) на ч.1 ст.161 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.03.2011 г. N 26-ФЗ). В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя М. считать частично удовлетворённым. Председательствующий С.Ф. Сегеда Судьи В.Г. Шибанов А.В. Сизова