Дело № 22-881/2011 Судья <...> К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е 01 декабря 2011 г. г. Биробиджан Судебная коллегия по уголовным суда Еврейской автономной области в составе: председательствующей судьи Зуевой Л.А., судей Дроботова А.Н., Сегеды С.Ф., при секретаре Хайбуловой Е.И., рассмотрела в судебном заседании 01 декабря 2011 г. кассационные жалобы защитника Болотовой Т.С. и обвиняемого Г. на постановление Биробиджанского районного суда ЕАО от 23 ноября 2011 г., которым Г., <...> избрана мера пресечения в виде заключения под стражу сроком на два месяца, по 21 января 2012 г. включительно. Заслушав доклад судьи Дроботова А.Н., пояснения обвиняемого Г., его защитников Болотовой Т.С. и Могилёва А.Ф. в поддержку доводов кассационных жалоб, дополнительно пояснивших о неприменении в отношении Г. заключения под стражу в качестве меры пресечения со ссылкой на ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ, мнение прокурора Петришина А.П., полагавшего постановление суда оставить без изменения, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: 26 августа 2011 г. возбуждено уголовное дело в отношении неустановленных сотрудников ГИБДД УМВД России по ЕАО по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ, по факту незаконной регистрации автомобиля <...> что повлекло существенное нарушение прав и законных интересов Р., собственника автомобиля, регистрация которого аннулирована, а также охраняемых интересов общества и государства. 08 ноября 2011 г. возбуждено уголовное дело в отношении Г. и неустановленных лиц по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, по факту мошенничества при продаже автомобиля Р. 18 ноября 2011 г. уголовные дела соединены в одно производство. 21 ноября 2011 г. в порядке, установленном ст. ст. 91 и 92 УПК РФ, по подозрению в совершении преступления был задержан Г., которому 22 ноября 2011 г. было предъявлено обвинение по ч. 3 ст. 159 УК РФ, в мошенничестве, совершённом группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере. По ходатайству следователя, согласованному с руководителем следственного органа, постановлением Биробиджанского районного суда ЕАО от 23 ноября 2011 г. в отношении Г. избрана мера пресечения в виде заключения под стражу сроком на два месяца, по 21 января 2012 г. включительно. В кассационной жалобе защитник Болотова Т.С. просит отменить постановление суда и направить материалы дела на новое рассмотрение, мотивируя следующими доводами. Вывод суда о том, что Г. может скрыться от следствия и суда, не мотивирован. Г. имеет постоянное место жительства, зарегистрирован в ЕАО в качестве предпринимателя, ещё 31.01.2011 был опрошен сотрудниками УФСБ РФ по ЕАО по обстоятельствам, которые относятся к уголовному делу, имел возможность скрыться, но не делал этого. 26.08.2011 в жилище Г. был произведён обыск, после производства которого он никуда не скрывался, обжаловал законность производства обыска, намереваясь законным путём доказать свою правоту. Суд в постановлении указал, что Г. может каким-либо образом склонить свидетелей к даче ложных показаний, либо иным способом воспрепятствовать установлению истины по делу, при этом не указал на основании каких данных пришёл к этому выводу. Потерпевшая Р. проживает в г. <...> лица, продавшие ей автомобиль установлены, допрошены, из их показаний следует, что с Г. они не знакомы. Суд в постановлении указал, что Г., достоверно зная о нахождении следователя в командировке по регионам России для установления и допроса свидетелей предпринимает действия к тому, чтобы предупредить и склонить свидетелей к попытке скрыться и любым способом уклониться от допроса. По мнению защитника, такой вывод суда незаконен и необоснован. Из материалов дела следует, что только 18 ноября 2011 г. Г. стало известно о возбуждении в отношении него уголовного дела, в связи с чем неизвестно, какой источник мог сообщить Г. о движениях следователя и в постановлении таких данных не приведено. Суд был не вправе ссылаться на результаты оперативно-розыскных мероприятий, поскольку достоверно не установлено, что голос на компакт-дисках принадлежит Г., фоноскопическая и фонографическая экспертизы по делу не произведены, в представленных материалах отсутствует судебное решение на прослушивание телефонных разговоров, в связи с чем суд был не вправе использовать их. В кассационной жалобе обвиняемый Г. просит отменить постановление суда и направить материалы дела на новое рассмотрение, указывая на то, что суд незаконно сослался на результаты ОРМ, не убедившись в том, что голос принадлежит ему, в материалах дела отсутствует судебное решение на прослушивание телефонных переговоров, ранее к уголовной ответственности он, Г., не привлекался, имеет на иждивении двоих малолетних детей и неработающую супругу, имеющую хроническое заболевание, которое не позволяет ей находиться дома одной, суд не указал факты, подтверждающие его намерение скрыться от следствия и суда и препятствовать производству по делу, а также совершить новое преступление. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит постановление суда подлежащим отмене по следующим основаниям. В соответствии с ч. 1 ст. 108 УПК РФ заключение под стражу в качестве меры пресечения применяется по судебному решению в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, за которые уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет при невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения. При избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в постановлении судьи должны быть указаны конкретные, фактические обстоятельства, на основании которых судья принял такое решение. Такими обстоятельствами не могут являться данные, не проверенные в ходе судебного заседания, в частности результаты оперативно-розыскной деятельности, представленные в нарушение требований статьи 89 УПК РФ. В п.п. 2 и 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 октября 2009 г. № 22 «О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста» обращено внимание на следующие обстоятельства. Заключение под стражу в качестве меры пресечения может быть избрано лишь при невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения. Для решения вопроса о возможности применения меры пресечения в виде заключения под стражу подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, за которое уголовный закон предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет, суду надлежит в каждом конкретном случае проверять обоснованность подозрения в причастности лица к совершенному преступлению. При этом следует иметь в виду, что обоснованное подозрение предполагает наличие достаточных данных о том, что соответствующее лицо могло совершить это преступление, в том числе указанных в статье 91 УПК РФ. При решении вопроса о применении в качестве меры пресечения заключения под стражу необходимо учитывать основания, указанные в статье 97 УПК РФ, а именно: данные о том, что подозреваемый, обвиняемый может скрыться от органов дознания, предварительного следствия или суда, продолжать заниматься преступной деятельностью, угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путём воспрепятствовать производству по уголовному делу. Указанные обстоятельства должны быть реальными, обоснованными, то есть подтверждаться достоверными сведениями. Решая вопрос о заключении под стражу, суду надлежит также учитывать обстоятельства, указанные в статье 99 УПК РФ, например тяжесть преступления, сведения о личности подозреваемого или обвиняемого, его возраст, состояние здоровья, семейное положение, род занятий и другие обстоятельства. Из материалов дела следует, что Г. обвиняется в совершении тяжкого преступления, за которое уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до шести лет. Обоснованность данных о событии преступления, обвинения Г. как физического лица в причастности к этому преступлению представленными материалами подтверждена и судом первой инстанции проверена. Порядок задержания Г. по подозрению в совершении преступления соответствует требованиям ст. ст. 91 и 92 УПК РФ. Обосновывая наличие данных, дающих основание полагать, что обвиняемый Г. может воспрепятствовать производству по делу, суд в постановлении сослался на конкретные, реальные обстоятельства, представленные в материалах оперативно-розыскной деятельности (ОРД), которые получены в установленном законом порядке в отношении конкретного лица, а именно Г. В постановлении о рассекречивании материалов ОРД имеется ссылка на постановление судьи суда ЕАО в обоснование законности производства оперативно-розыскных мероприятий в отношении Г., которое в копии представлено суду кассационной инстанции. Дал суд оценку и состоянию здоровья обвиняемого, его положительным характеристикам, наличию постоянного места жительства, двоих малолетних детей, заболеванию его супруги и прочим обстоятельствам, на что обращено внимание в кассационной жалобе и являлось предметом рассмотрения в суде первой инстанции. Вместе с тем, суд без приведения мотивов принял рапорт оперуполномоченного Я. в качестве бесспорного доказательства, свидетельствующего о намерении Г. скрыться от следствия и суда. В связи с чем суд, проверяя причастность Г. к инкриминируемому ему обвинению, был обязан, в том числе, проверить, действовал ли Г. в рамках инкриминируемого ему обвинения как физическое лицо, или как индивидуальный предприниматель, чего из представленных материалов не следует, однако это обстоятельство может оказать существенное влияние на разрешение вопроса об избрании Г. меры пресечения в виде заключения под стражу. Указанная обязанность суда непосредственно определена ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ, согласно которой заключение под стражу в качестве меры пресечения не может быть применено в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных статьями 159, 160, 165, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности, а также статьями 171-174, 174.1, 176-178, 180-183, 185-185.4, 190-199.2 УК РФ, при отсутствии обстоятельств, указанных в пунктах 1 - 4 части первой статьи 108 УПК РФ. Решая вопрос об отмене или сохранении Г. меры пресечения в виде заключения под стражу, суд в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения нового судебного заседания в разумные сроки считает необходимым оставить в отношении Г. меру пресечения в виде заключения под стражу, руководствуясь при этом также п. 32 названного выше Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 октября 2009 г. № 22, согласно которому, отменяя постановление судьи о применении меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении срока содержания под стражей с направлением ходатайства следователя на новое судебное рассмотрение, суд кассационной инстанции обязан по ходатайству прокурора или по своей инициативе решить вопрос о применении меры пресечения в отношении лица, содержащегося под стражей. При этом суд вправе избрать любую из предусмотренных статьёй 98 УПК РФ меру пресечения при условии, что она обеспечит достижение названных целей. Принимая решение о продлении срока действия меры пресечения в виде заключения под стражу, суд кассационной инстанции обязан в резолютивной части определения указать конкретный разумный срок действия данной меры пресечения. Если на момент принятия решения вышестоящим судом не истек ранее избранный срок содержания под стражей и этого срока достаточно для обеспечения названных выше целей, в резолютивной части определения следует указывать на оставление данной меры пресечения без изменения. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Постановление Биробиджанского районного суда ЕАО от 23 ноября 2011 г., которым Г. избрана мера пресечения в виде заключения под стражу сроком на два месяца, по 21 января 2012 г. включительно - отменить, материалы дела направить в тот же суд на новое судебное рассмотрение другим судьёй. Меру пресечения в отношении Г. оставить без изменения - заключение под стражу, установив срок содержания его под стражей по 12 декабря 2011 г. включительно. Кассационные жалобы обвиняемого Г. и защитника Болотовой Т.С. считать удовлетворёнными частично. Председательствующая судья Л.А. Зуева Судьи А.Н. Дроботов С.Ф. Сегеда