Судья <...> Дело № 22 - 173 К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е 27 марта 2012 г. г. Биробиджан Судебная коллегия по уголовным делам суда Еврейской автономной области в составе председательствующего Пышкиной Е.В., судей областного суда Сегеды С.Ф., Дроботова А.Н., при секретаре Пчелинцевой Е.Н. рассмотрела в открытом судебном заседании 27 марта 2012 г. кассационные жалобы осуждённого Чарник С.А., защитника Байрамова В.Х., кассационное представление государственного обвинителя Чижеумовой Е.В. на приговор Биробиджанского районного суда ЕАО от 26 января 2012 г., которым Чарник С. А., <...> рождения, уроженец <...>, гражданин РФ, образование <...>, работающий в <...>, проживавший в г. <...> по пер. <...>, ранее судимый: - 16.12.2004 г. по ст. 158 ч. 3 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года; - 26.10.2005 г. по ст. 166 ч. 1 УК РФ с применением ст. 70 УК РФ к 4 годам лишения свободы, освобождён 19.12.2008 г. условно-досрочно на не отбытый срок 1 год 11 месяцев 22 дня; осуждён по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно к отбытию назначено 3 года 7 месяцев лишения свободы без штрафа в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 26 января 2012 г. Заслушав доклад судьи Сегеды С.Ф., пояснение осуждённого Чарника С.А. и защитника Байрамова В.Х. об отмене приговора, мнение прокурора Воронина К. Е., частично поддержавшего кассационное представление, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Чарник признан виновным в том, что, при обстоятельствах, изложенных в приговоре, в начале октября 2010 г. (до десятого числа месяца) возле с. <...> ЕАО он без цели сбыта незаконно изготовил наркотическое средство - гашишное масло в количестве 8,67 грамм и хранил его до 06 февраля 2011 г., когда оно было у него изъято на автостоянке, расположенной в районе железнодорожного вокзала по ул. <...> в <...> ЕАО. В судебном заседании Чарник свою вину признал частично и показал, что наркотическое средство приобрёл 05 февраля 2011 г. в г. Биробиджане. Предыдущие показания об изготовлении гашишного масла в октябре 2010 г. и хранении его с того времени до момента изъятия, даны им по предложению сотрудников наркоконтроля, которым были нужны именно такие показания. В кассационном представлении государственный обвинитель Чижеумова Е.В. просит приговор отменить, ввиду неправильного применения уголовного закона, нарушения уголовно - процессуального закона, назначения чрезмерно сурового наказания и направить дело на новое рассмотрение. Прокурор указывает, что суд сослался на применение ч. 3 ст. 68 УК РФ, но фактически назначил осуждённому размер наказания, превышающий одну треть максимального срока, предусмотренного санкцией уголовного закона, по которому он осуждён. Кроме того прокурор считает, что суд, без допроса следователя Т.Е. и исследования её показаний, не вправе был делать вывод о несостоятельности доводов осуждённого, касающихся заинтересованности этого следователя в исходе дела. Защитник Байрамов В.Х. в своей кассационной жалобе просит приговор изменить, исключить осуждение Чарника за изготовление и хранение наркотического средства в октябре 2010 г. за отсутствием доказательств этого и назначить наказание с применением ст. 73 УК РФ. Ссылаясь на представленные стороной защиты доказательства, он считает, что Чарник в указанное время не мог присутствовать в с. <...>. Не участвовал он и в проверке показаний на месте, поскольку 25.07.2011 г. находился на рабочем месте в г. Хабаровске. Защитник указывает, что Чарник может был быть признан виновным только в приобретении наркотического средства 05.02.2011 г. и его хранении до 06.02.2011 г. С учётом этого является незаконным отмена условно-досрочного освобождения и назначение наказания по совокупности приговоров. Кроме того, судом не учтено, что осуждённый состоит в браке с Б., которая ожидает рождение ребенка. В кассационной жалобе осуждённый Чарник С.А. просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение, указывая, что на предварительном следствии он по просьбе сотрудников наркоконтроля давал не соответствующие действительности показания об изготовлении и хранении наркотического средства с октября 2010 г. В производстве следственного действия - проверке его показаний на месте 25.07.2011 г. он не участвовал, поскольку в этот день находился на работе, что подтверждается показаниями свидетеля Ж., копией табеля учёта рабочего времени, которые не были судом приняты во внимание. Суд не учёл и то, что на момент вынесения приговора он заключил брак и его жена находится в состоянии беременности, а также частичное признание им своей вины. В возражениях на кассационные жалобы осуждённого и защитника государственный обвинитель Чижеумова Е.В. просит изложенные в них доводы оставить без удовлетворения. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия находит, что суд пришёл к обоснованному выводу о виновности Чарника в инкриминируемом ему преступлении. Вина осуждённого в незаконном изготовлении наркотического средства и его хранении установлена. Она подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами, изложенными в приговоре. В основу приговора суд обоснованно положил явку с повинной и признательные показания осуждённого Чарника на предварительном следствии, из которых видно, что ещё в октябре 2010 г. в районе с. <...> он изготовил гашишное масло и хранил его до момента изъятия, то есть до 06.02.2011 г. Доводы о недопустимости и недостоверности этих доказательств являются необоснованными, поскольку показания получены с соблюдением требований закона. Допросы Чарника проведены с участием защитника по соглашению, перед их началом осуждённому разъяснялись его процессуальные права, он предупреждался, что его показания могут быть использованы в качестве доказательства, даже в случае отказа от них, все протоколы допросов подписаны осуждённым и его защитником без каких-либо замечаний и возражений. Кроме того, показания осуждённого об обстоятельствах совершения преступления подтверждаются другими доказательствами. Так, уже при изъятии у Чарника наркотического средства, он дал пояснения сотрудникам наркоконтроля о времени и месте его изготовления, то есть сообщил им сведения, которые мог знать только он как лицо, совершившее данное преступление. Свидетель Ч. подтвердил, что после задержания осуждённый добровольно рассказал, что изъятое у него наркотическое средство он изготовил в октябре 2010 г. возле с. <...> и хранил его с того времени в окрестностях <...>. Из показаний свидетелей С. и П. видно, что осуждённый в их присутствии рассказал об обстоятельствах совершения преступления, показал место его изготовления в октябре 2010 г. - возле с. <...> и место его хранения до февраля 2011 г. - участок возле автотрассы в 9 километрах от <...>. Данных о том, что под воздействием сотрудников наркоконтроля Чарник частично оговорил себя, судом установлено не было. Свидетели Ч., К., Д., П., подтвердили, что осуждённый с момента его задержания показания давал добровольно, без какого-либо давления на него со стороны сотрудников наркоконтроля. Об обстоятельствах совершения преступления, которые он изложил и показал на месте, никто кроме него не знал. Сам осуждённый на предварительном следствии с жалобами на незаконные методы ведения следствия в прокуратуру и к своему защитнику не обращался. При производстве допросов с участием защитника он об этом не говорил. С учётом вышеизложенного, судом первой инстанции правильно отвергнуты доводы осуждённого о незаконном воздействии на него со стороны оперативных сотрудников и недостоверности его показаний на предварительном следствии. Утверждение Чарника о том, что в первой декаде октября 2010 г. в связи с занятостью на работе он не мог выехать в с. <...> <...>, обоснованно признаны несостоятельными. Так, свидетель М., допрошенный по ходатайству защиты, не мог исключить возможность выезда осуждённого в указанное время за пределы г. <...> в воскресные дни. Является несостоятельной и версия осуждённого о том, что он не принимал участия в выезде на место преступления, состоявшееся 25.07.2011 г., которую он обосновывает ссылками на копию табеля учёта рабочего времени и показания свидетеля Ж. о его пребывании в г. <...>. Доказательствами, опровергающими эту версию и одновременно подтверждающими производство данного следственного действия с участием осуждённого являются: подписанный им без каких-либо замечаний его протокол, показания понятых, принимавших в нём участие - свидетелей Д., П., следователя К., выписка из журнала пропусков, свидетельствующая, что в указанный день Чарник находился в <...>. Сам осуждённый в судебном заседании 08.11.2011 г. подтвердил своё участие в выезде на место происшествия, которое имело место 25.07.2011 г. При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о выполнении этого следственного действия с участием осуждённого и о недостоверности представленных им в подтверждение своей версии доказательств. Вместе с тем судебная коллегия, учитывает, что при производстве проверки показаний осуждённого на месте не принимал участие его защитник, а в судебном заседании Чарник от этих показаний отказался. Поэтому протокол этого следственного действия в силу п. 1 ч. 2 ст. 74 УПК РФ является недопустимым доказательством и не может быть положен в основу обвинительного приговора. Но, при этом показания понятых, полученные от этих лиц, допрошенных в качестве свидетелей с соблюдением требований, закона могут использоваться при установлении подлежащих доказыванию обстоятельств. Довод прокурора об отмене приговора в связи с тем, что суд сделал вывод о несостоятельности утверждения осуждённого о личной заинтересованности следователя Т.Е. в исходе дела без допроса этого лица, судебная коллегия оставляет без удовлетворения, поскольку эта фраза не влияет на законность и обоснованность приговора. И без показаний этого следователя из материалов дела видно, что ещё до того, как он приступил к его расследованию, Чарник уже рассказал об обстоятельствах совершения преступления другим лицам и лишь подтвердил их при его допросе следователем Т.Е.., проведённом с участием защитника. При этом осуждённый не сообщил каких-либо дополнительных, не подтверждённых в дальнейшем сведений, ухудшающих его положение, которые бы свидетельствовали об оказанном на него давлении, в том числе и со стороны этого лица и как следствие этого о какой-либо его заинтересованности в исходе данного уголовного дела. Совокупность исследованных доказательств позволила суду сделать обоснованный вывод о виновности Чарника в незаконном изготовлении и хранении наркотического средства без цели сбыта в особо крупном размере и правильно квалифицировать его действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ, При назначении наказания суд учёл характер и степень общественной опасности совершенного преступления, наличие смягчающих и отягчающего обстоятельств, данные о личности осуждённого, его семейное положение, то есть те обстоятельства, на которые указывается в жалобах, и принял обоснованное решение о назначении наказания по правилам, предусмотренном ч. 3 ст. 68 УК РФ, то есть в размере менее одной третьей части его максимального срока, предусмотренного за преступление, в совершении которого Чарник признан виновным. Вместе с тем, определив наказание в размере 3 лет 6 месяцев суд допустил ошибку, так как одна третья часть срока наказания от 10 лет лишения свободы, предусмотренного санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ составляет 3 года 4 месяца. Следовательно, наказание, назначенное осуждённому, как за последнее преступление, так и по совокупности приговоров, подлежит снижению путём внесения в приговор соответствующих изменений. Оснований для применения ст. 73 УК РФ, о чём просит защитник, судебная коллегия не усматривает. Суд, как это предусмотрено п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ, правильно отменил Чарнику условно-досрочное освобождение по предыдущему приговору и назначил наказание с применением ст. 70 УК РФ, поскольку последнее преступление, отнесённое к категории тяжких, совершено им в период оставшейся не отбытой части наказания по предыдущему приговору. Доводы защитника и осуждённого о том, что суд необоснованно не учёл наличие у последнего малолетнего ребенка, являются несостоятельными, ввиду отсутствия в материалах дела сведения о нём. Беременность члена семьи виновного не относится к обстоятельству, подлежащему в силу ч. 1 ст. 61 УК РФ обязательному учёту в качестве смягчающего. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Биробиджанского районного суда ЕАО от 26 января 2012 года в отношении Чарника С. А. изменить: - считать Чарника С.А. осуждённым по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 3 месяцам лишения свободы, а по совокупности приговоров, на основании ст. 70 УК РФ, - к 3 (трем) годам 4 (четырем) месяцам лишения свободы; - признать недопустимым и исключить из совокупности доказательств, указанных в приговоре, протокол проверки показаний на месте подозреваемого Чарника от 25.07.2011 г. (т.1 л.д. 93-98). В остальной части этот приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осуждённого, защитника, кассационное представление государственного обвинителя - считать частично удовлетворёнными. Председательствующий Е.В. Пышкина судьи С.Ф. Сегеда А.Н. Дроботов