Дело №22-119/2012 Судья <...> К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е 06 марта 2012 года г.Биробиджан Судебная коллегия по уголовным делам суда Еврейской автономной области в составе: председательствующего Пышкиной Е.В. судей Зуевой Л.А. и Шибанова В.Г. при секретаре Пчелинцевой Е.Н. рассмотрела в судебном заседании от 06 марта 2012 года кассационное представление заместителя прокурора Новикова А.А. на приговор Биробиджанского районного суда ЕАО от 28 декабря 2011 года, которым А., <...> судимый: - 17.02.2011 года мировым судьёй <...> по ч.1 ст. 260 УК РФ к наказанию в виде исправительных работ сроком на 6 месяцев с удержанием в доход государства 5% заработка. -осуждён к наказанию в виде лишения свободы по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 228-1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ сроком на 4 года без лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью, без штрафа; - по ч.2 ст. 228 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ сроком на 2 года лишения свободы без штрафа. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет без лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью, без штрафа с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 28.09.2011 года. С., <...> не судимая, осуждена по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228-1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года без лишения права заниматься определённые должности или заниматься определённой деятельностью, без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок наказания исчислен с 28.12.2011 года. Заслушав доклад судьи Зуевой Л.А., мнение прокурора Петришина А.П. в поддержание доводов кассационного представления, пояснение адвокатов Кривошеева С.И. в интересах осуждённого А. и адвоката Логункова И.В. в интересах С. не поддержавших кассационное представление в части ухудшения положений осуждённых, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Согласно приговору А. и С. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере - гашишного масла суммарным весом 142,23 грамма по предварительному сговору группы лиц, однако довести свой преступный умысел до конца не смогли, так как С. 26.01.2011 года в 11. 50 часов в районе автовокзала по ул.Калинина, 4 в г.Биробиджане ЕАО была задержана и указанное наркотическое средство у неё было обнаружено и изъято. А. также признан виновным и осуждён за незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере - гашишного масла весом 49,56 и марихуаны, весом 1279 грамм, которое 26.01.2011 года в период времени с 18.35 до 20.30 в помещении бани, расположенной на приусадебном участке <...> дома <...> по ул.<...> было обнаружено и изъято. В судебном заседании подсудимая С. виновной себя признала и пояснила, они с А. договорились о том, что тот будет передавать ей наркотические средства, а она их будет продавать в <...>, за что она получит 5000 рублей, остальные деньги будет отдавать ему. 24.01.2011 года А. передал ей 4 шприца с наркотиком, она поехала в г. Хабаровск. В г.Биробиджане её задержали сотрудники наркоконтроля и изъяли наркотики. А. виновным себя признал частично и пояснил, что в с.<...> приехала С. привезла деньги и попросила изготовить ей наркотик. Он за эти деньги купил коноплю, изготовил наркотик и передал С. половину, а половину оставил себе для личного потребления. Указанные наркотические средства у него были обнаружена и изъяты. В кассационном представлении, заместитель прокурора, не оспаривая доказанность вины и квалификацию действий осуждённого, считает приговор незаконным и необоснованным ввиду неправильного применения уголовного закона и уголовно-процессуального закона, а также несправедливости назначенного наказания вследствие чрезмерной мягкости и просит его отменить. Доводы представления мотивированы тем, что суд указал в вводной части приговора наличие судимости у А. от 17.02.2011 года, однако в резолютивной части судьбу данного приговора не решил. При назначении наказания А. суд учёл, что он ранее судим, тогда как на момент совершения преступлений, за которые он осуждён настоящим приговором, А. судимостей не имел. При назначении наказания А. и С. за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228-1 УК РФ суд не привёл назначения разных наказания за одно и тоже преступления и считает, что С. необоснованно назначено чрезмерно мягкое наказание. Проверив материалы дела, изучив доводы кассационного представления, судебная коллегия находит, что приговор в отношении А. подлежит отмене, а дело направлению на новое рассмотрение по следующим основаниям. Из вводной части приговора следует, что А. судим 17.02.2011 года мировым судьёй <...> по ч.1 ст. 260 УК РФ к наказанию в виде исправительных работ сроком на 6 месяцев с удержанием в доход государства 5% заработка. Преступление, за которое А. осуждён по настоящему приговору, совершено 21.01.2011 года, то есть до вынесения приговора от 17.02.2011 года, имеет место совокупность преступлений. Однако суд, назначая наказание по настоящему приговору и указав в вводной части приговора судимость по приговору от 17.02.2011 года, не принял никакого решения относительно данной судимости, то есть не назначил окончательное наказание. Не выяснил суд и не истребовал каких-либо документов, которые бы свидетельствовали о том, что наказание по приговору от 17.02.2011 года отбыто, несмотря на то, что подсудимый об этом в судебном заседании пояснял. В материалах дела также отсутствует об этом сведения, однако имеется копия приговора, исследованная в судебном заседании. При таких обстоятельствах, невозможно выяснить, правильно ли судом назначено окончательное наказание, или нет. Указанный вопрос может решить только суд первой инстанции, поскольку судебная коллегия не вправе решать вопрос о назначении окончательного наказания осуждённому, так как это может повлечь ухудшение его положения. Данное нарушение является существенным и влечёт отмену приговора. Обоснованны доводы кассационного представления и о том, что суд, при назначении наказания А. сослался на то, что А. ранее судим, несмотря на то, что все судимости у него погашены, а ссылаться на судимость по приговору от 17.02.2011 года при назначении наказания суд не вправе, поскольку имеет место совокупность преступлений. При этом, судебная коллегия не решает вопрос об исключении из приговора ссылки на судимость при назначении наказания, несмотря на то, что указанное обстоятельство улучшает положение осуждённого, поскольку отменяет приговор в отношении А. и направляет в отношении него дело на новое рассмотрение, где и будут учтены все обстоятельства при назначении наказания. С учётом изложенного, судебная коллегия не может признать приговор в отношении А. законным, обоснованным и справедливым. Вместе с тем, судебная коллегия не соглашается с доводами кассационного представления о чрезмерной мягкости назначенного наказания за совершение преступления, предусмотренного п. «г» ч.3 ст. 228-1 УК РФ в отношении С., поскольку наказание ей назначено с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, данных о её личности, наличием смягчающих и отсутствием отягчающих обстоятельств, справедливое, соразмерно содеянному. Каких-либо оснований для отмены приговора в отношении С., в том числе за мягкостью назначенного наказания, судебная коллегия не усматривает. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Биробиджанского районного суда от 28 декабря 2011 года в отношении А. отменить. Дело в отношении А. направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе. Этот же приговор в отношении С. оставить без изменения, кассационное представление заместителя прокурора города Биробиджана Новикова А.А. удовлетворить частично. Председательствующий Е.В.Пышкина Судьи Л.А.Зуева В.ВГ.Шибанов