Дело № 22-223/2-12 Судья <...> К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е 17 апреля 2012 года г.Биробиджан Судебная коллегия по уголовным делам суда Еврейской автономной области в составе: председательствующего Зуевой Л.А. судей Сизовой А.В. и Шибанова В.Г. при секретаре Серебряковой Ю.А. рассмотрела в судебном заседании от 17 апреля 2012 года дело по кассационной жалобе осуждённого Мишкинис Д.И. и кассационному представлению заместителя прокурора Б. на приговор Биробиджанского районного суда от 14 февраля 2012 года, которым Мишкинис Д.И., <...> судимый: - 28.02.2006 года <...> судом <...> по ст.ст. 161 ч.1, 158 ч.2 п. «б», 158 ч.3, ст. 69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев. Освобождён по отбытию срока наказания 27.08.2007 года; - 23.09.2011 года <...> районным судом <...> ( с учётом изменений, внесённых кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам суда <...> от 22.11.2011 года) по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев. Осуждён по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст. 158 УК РФ ( в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 07.03.2011 года) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года без ограничения свободы. В соответствии с ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору от 23.09.2011 года окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок наказания исчислен с 23.09.2011 года. Зачтено в срок отбытия наказания содержание под стражей с 03.06.2010 по 22.06.2010 и с 22.07.2010 года по 03.12.2010 года. Федорков Александр Александрович, <...> не судимый, осуждён по ч.3 ст. 30 п. «а» ч.2 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 07.03.2011 года) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года без ограничения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года. Заслушав доклад судьи Зуевой Л.А., объяснение осуждённого Мишкиниса Д.И., и его защитника - адвоката Кривошеева С.И. в поддержание доводов кассационной жалобы и кассационного представления, объяснение осуждённого Федоркова А.А. и его защитника - адвоката Рыжова А.О. об отмене приговора, как по доводам кассационного представления, так и по доводам кассационной жалобы Мишкиниса Д.И., мнение прокурора Петришина А.П. в поддержание доводов кассационного представления и частично кассационной жалобы осуждённого, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Согласно приговору, Мишкинис Д.И. и Федорков А.А. признаны виновными и осуждены за то, что 03 июня 2010 года в дневное время по предварительному сговору между собой и лицом, уголовное дело в отношении которого приостановлено в связи с розыском возле дома №<...> по ул.<...> в г.Биробиджане ЕАО из салона автомобиля, принадлежащего Ш. похитили барсетку с находящимся в ней сотовым телефоном и документами на имя Ш., чем причинили потерпевшему ущерб на общую сумму 3331 рубль, однако довести до конца свой преступный умысел не смогли по независящим от них причинам, так как были застигнуты сотрудниками милиции на месте преступления. В судебном заседании подсудимый Мишкинис Д.И. виновным себя не признал и показал, что к краже имущества, принадлежащего Ш. не причастен. В указанный день он проходил мимо магазина «<...>», мимо него пробежали два парня во двор дома. В это время к нему подбежал сотрудник милиции П. и положил на землю, а второй сотрудник побежал за теми парнями. Сотрудники милиции подсунули ему сумку, которую он не скидывал. Федоркова А.А. он не знал и никому не звонил в этот день. Подсудимый Федорков А.А. виновным себя не признал и показал, что в указанный день он шёл по улице <...> в магазин «<...>» для того, чтобы купить трудовую книжку, увидев впереди потасовку, решил перейти в сторону деревянного двухэтажного дома, услышав: «Стой застрелю», испугался и убежал. В тот день он с Мишкинисом Д.И. не созванивался, так как у него не было с собой телефона. В кассационной жалобе и дополнении к ней, не соглашаясь с приговором, осуждённый Мишкинис Д.И. просит обратить внимание на нарушение уголовно-процессуального закона со стороны обвинения и указывает, что суд не принял во внимание противоречия в показаниях засекреченного свидетеля К. который менял свои показания, показывал, что он , Мишкинис Д.И., и ещё кто-то рассказывали ему, что ограбили машину возле какого-то магазина в июне 2010 года, чего не может быть, так как он с начала и по конец июня находился под стражей. Показания свидетеля П. также расходятся. В начале расследования он говорил, что проходил мимо в том районе, а в судебном заседании поясняет, что у них была оперативная информация. Предъявление ему каких-то дисков с записями разговоров не имеют к нему отношения, просит разобраться и принять законное и справедливое решение. В кассационном представлении заместитель прокурора Б., не соглашается с приговором ввиду неправильного применения уголовного закона, просит его отменить. Доводы представления мотивированы тем, что суд положил в основу приговора недопустимые доказательства: получение образцов голоса для сравнительного исследования без постановления следователя, которые были получены скрытно от обвиняемых, в отсутствии защитников, без разъяснения процессуальных прав, в нарушение требований ст.ст. 47, 166 УПК РФ и проведение фоноскопической экспертизы. Проверив материалы дела, изучив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, судебная коллегия находит, что выводы суда о виновности осуждённых Мишкиниса Д.И. и Федоркова А.А. подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств. Так, вина осуждённых подтверждается показаниями потерпевшего Ш., согласно которым утром 03.06.2010 года он подъехал на свой объект, находящийся позади зданий между комендатурой и магазином «<...> где оставил свой автомобиль с приоткрытыми окнами. Через 1-1,5 вернулся и обнаружил, что из автомобиля пропала барсетка, в которой находился сотовый телефон и документы на его имя. К нему подошёл сотрудник милиции и спросил, не пропадала ли у него барсетка, они прошли к пешеходному переходу возле магазина «<...>», где он увидел Мишкиниса Д.И., лежащего на земле, а под ним была принадлежащая ему барсетка, которую он опознал. Показаниями свидетелей П. и Д.- сотрудников милиции о том, что, отрабатывая оперативную информацию о готовящейся краже из автомобиля, они выехали к дому <...> по ул.<...> в г.Биробиджане ЕАО. Возле дома они увидели стоящий автомобиль марки «<...>», возле которого стояли Мишкинис Д.И., Федорков А.А. и С. и стали за ними наблюдать. Д. ушёл на торец дома со стороны улицы <...> а П. остался со стороны улицы <...>. Они увидели, что С. и Федорков А.А. отошли в сторону и стали смотреть по сторонам, а Мишкинис Д.И., с правой стороны автомобиля, через окно вытащил барсетку, которую засунул под олимпийку и они стали уходить. П. сообщил об этом по телефону Д.. После чего Мишкинис Д.И. был задержан, а Федорков А.А. и С. убежали. Показаниями П. и Д. при проверке показаний на месте, показаниями этих же свидетелей при проведении очных ставок с Мишкинисом и Федорковым об обстоятельствах совершения Мишкинисом и Федорковым кражи барсетки, принадлежащей Ш. При этом судом дана оценка показаниям свидетеля П., данных в протоколе осмотра места происшествия о том, что он проходил мимо и увидел как Мишкинис вытаскивает барсетку из машины и при допросе в качестве свидетеля, где пояснил, что они отрабатывали оперативную информацию и наблюдали за Мишкинисом, который похитил барсетку и обоснованно не нашёл существенных противоречий, поскольку его показания не меняют фактических обстоятельств, а нахождение на месте происшествия он объяснил. Протоколом следственного эксперимента от 19.04.2011 года, из которого следует, что через приоткрытое на 7 см окно двери автомобиля, возможно достать находящуюся на переднем сидении барсетку, как при помощи проволоки, так и без неё. Кроме того, показания П. и Д. об имеющейся у них оперативной информации о готовящейся краже подтверждаются материалами оперативно-розыскных мероприятий, из которых следует, что в период с 01.04.2010 года сроком на 180 суток в отношении Мишкиниса Д.И. проводились оперативно-розыскные мероприятия «прослушивание телефонных переговоров» и «снятие информации с технических каналов связи» с сотовых телефонов по трём абонентским номерам, находящихся в его пользовании, полученных с разрешения суда в установленном законом порядке.. Согласно результатам ОРМ 03.06.2010 года в период с 10.51 до 11.09 часов между Мишкинисом и Александром по кличке «Квас» состоялось 4 телефонных разговора, в ходе которых шла речь о встрече возле магазина «<...>» и об открытом окне. Показаниями свидетеля К., допрошенного в судебном заседании в соответствие с ч.5 ст. 278 УПК РФ, согласно которым он знаком с Мишкинисом Д.И. по кличке «Губа» и Федорковым А.А. по кличке «Квас», так как общался с ними на квартире по адресу пер.<...> <...> в г.Биробиджане. Ему известно, что Мишкинис и Федорков совершали кражи барсеток из автомобилей. В июне 2010 года он встретил Мишкиниса и тот ему рассказал, как возле магазина «<...>» он с Федорковым и С. через приспущенное окно похитили барсетку и его задержали сотрудники милиции, об этом ему известно и со слов Федоркова. Показания данного свидетеля не имеют каких-либо противоречий, но подтверждают то обстоятельство, что Мишкинис и Федорков были знакомы между собой, несмотря на отрицание данного факта Мишкинисом Д.И.. Федорков А.А. в своих показаниях также фактически не отрицал своего знакомства с Мишкинисом Д.И. Доводы Мишкиниса Д.И. о том, что он не мог свидетелю К. рассказывать о краже барсетки, так как до конца июня 2010 года находился в ИВС, не опровергают показаний К., так как Мишкинис Д.И. содержался в ИВС по 22 июня 2010 года, а не до конца июня, как он утверждает. Таким образом, суд, оценив исследованные доказательства в их совокупности, обоснованно пришёл к выводу о виновности Мишкиниса Д.И. и Федоркова А.А. в покушении на кражу барсетки, принадлежащей потерпевшему Ш., поскольку виновные не смогли довести свой преступный умысел до конца по независящим от них обстоятельствам, так как были застигнуты на месте совершения преступления и Мишкинис Д.И. был задержан с похищенной барсеткой и правильно квалифицировал их действия. При этом осуждённым Федорковым А.А. не оспариваются выводы суда о его виновности в совершении указанного преступления. В судебном заседании проверялись доводы Мишкиниса и Федоркова о невиновности и обоснованно отвергнуты, как опровергающиеся совокупностью исследованных доказательств и прежде всего тем, что у сотрудников милиции имелась оперативная информация о готовящейся краже, наблюдением за этими лицами непосредственно в момент совершения преступления и задержания Мишкиниса с похищенным имуществом, что подтвердили не только допрошенные в судебном заседании сотрудники милиции, но и потерпевший Ш., не доверять указанным доказательствам у судебной коллегии оснований не имеется. Каких-либо оснований для оговора со стороны сотрудников милиции осуждённых, в судебном заседании не установлено, не представила таких доказательств и сторона защиты. Все указанные доказательства, получены в установленном законом порядке, исследованы в судебном заседании и оценены судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым исключить из системы доказательств заключение экспертов №02 ФЭ-11 от 25.02.2011 (фоноскопическая экспертиза), как недопустимое доказательство, полученное с нарушением требований уголовно-процессуального закона, поскольку образцы для сравнительного исследования - голоса Мишкиниса и Федоркова добыты в нарушение требований ст. 202 УПК РФ. Однако, исключение из системы доказательств заключения фоноскопической экспертизы не влияет на выводы суда о виновности Мишкиниса Д.И.и Федоркова А.А. в инкриминируемом им деянии, так как выводы о виновности подтверждены совокупностью исследованных доказательств и являются достаточными для признания виновными осуждённых. Наказание осуждённым назначено в соответствие с требованиями ст. 60 УК РФ с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, данных о личности каждого, отсутствием отягчающих обстоятельств и наличием смягчающего обстоятельства у Федоркова, соразмерно содеянному, справедливое. Каких-либо других нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение приговора, судебной коллегией не установлено. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Биробиджанского районного суда ЕАО от 14 февраля 2012 года в отношении Мишкиниса Д.И. и Федоркова А.А. изменить. Исключить из приговора из системы доказательств ссылку на заключение экспертов № 02 ФЭ-11 от 25.02.2011 года (фоноскопическую экспертизу), являющееся недопустимым доказательством, как полученное с нарушением уголовно-процессуального закона. В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу Мишкиниса Д.И. и кассационное представление заместителя прокурора Б. считать удовлетворёнными частично. Председательствующий Л.А.Зуева Судьи А.В.Сизова В.Г.Шибанов