Дело № 22-151/2011
Судья <...>
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
31 марта 2011 года г.Биробиджан
Судебная коллегия по уголовным делам суда Еврейской автономной области в составе:
председательствующего Зуевой Л.А.
судей Сизовой А.В. и Шибанова В.Г.
при секретаре Долгополовой Г.И.
рассмотрела в судебном заседании от 24 марта 2011 года дело по кассационным жалобам: осуждённых Бобровника Е.А., Цюпа Д.Н., адвоката Кривошеева С.И. и кассационному представлению прокурора района М. на приговор Биробиджанского районного суда от 27 октября 2010 года, которым
Цюпа Д.Н., <...>, не судимый
-осуждён по ч.2 ст. 162 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания исчислен с 27.10.2010 года. Зачтено в срок отбытия наказания содержание под стражей со 02 июля 2009 года по 02 сентября 2009 года.
Бобровник Е.А., <...>, не судимый
-осуждён по ч.2 ст. 162 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания исчислен с 27 октября 2010 года.
Заслушав доклад судьи Зуевой Л.А., объяснение осуждённого Цюпы Д.Н., адвоката Кривошеева С.И. в интересах осуждённого Цюпы Д.Н., адвоката Стася П.Г. в интересах осуждённого Бобровника Е.А. в поддержание доводов кассационных жалоб, мнение прокурора Воронина К.Е., полагавшего оставить приговор суда без изменения, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Согласно приговору, Цюпа Д.Н. и Бобровник Е.А. признаны виновными и осуждены за то, что 21.06.2009 года около 03.00 часов в г.<...>, в районе стеллы <...> расположенной по <...>, на предложение Цюпы Д.Н. совершить разбойное нападение на таксиста, Бобровник Е.А. и лицо, уголовное дело в отношении которого приостановлено в связи с розыском, ответили согласием, вступив в предварительный сговор.
Реализуя совместный умысел, в целях хищения чужого имущества, в районе остановка <...> по ул.<...> в г.<...> ЕАО, Бобровник Е.А. подошёл к автомобилю марки <...>., в котором находился водитель Н. и попросил довести их до с. <...> <...> района ЕАО, на что водитель согласился. В окрестностях с.<...> по просьбе Цюпы Д.Н., Н. остановил автомобиль. Цюпа Д.Н. и Бобровник Е.А. вышли из автомобиля, Бобровник Е.А. сорвал с крыши автомобиля антенну с целью, помешать водителю связаться с диспечером, и выбросил её.
Затем, возле дома №<...> по ул.<...> в с.<...> <...> района ЕАО, лицо, в отношении которого уголовное дело приостановлено, из кармана своей одежды достал брючный ремень и реализуя совместный умысел на разбойное нападение в целях хищения чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, с применением предмета, используемого в качестве оружия, накинул ремень на шею потерпевшего Н., Н. нагнул голову, и ремень попал ему на глаза. Одновременно с этим, Бобровник Е.А., с целью подавления воли потерпевшего, нанёс тому удар кулаком в лицо, в результате чего потерпевшему были причинены телесные повреждение, повлекшие лёгкий вред здоровью, а также не повлекшие вреда здоровью.
Н., воспринимая угрозы реально, опасаясь за свою жизнь и здоровье, достал газовый пистолет и произвёл из него выстрел, после чего Цюпа Д.Н., Бобровник Е.А. и лицо, уголовное дело, в отношении которого, приостановлено, скрылись с места происшествия.
В судебном заседании подсудимый Цюпа Д.Н виновным себя по предъявленному обвинению признал частично и пояснил, что ночью 21.06.2009 года он договорился с Н.Р.И. и Бобровником похитить автомобиль-такси, водителя обезвредить, выкинуть из машины, но не убивать. О том, что Н.Р.И. будет накидывать на шею водителю ремень, не знал.
Подсудимый Бобровник Е.А. по предъявленному обвинению также признал себя частично, пояснив, что автомобиль договорились похитить с Н.Р.И. и Цюпой, но водителя убивать не хотели. Не знал, что Н.Р.И. будет накидывать на шею водителя ремень.
В кассационной жалобе осуждённый Бобровник Е.А., не соглашаясь с приговором, считает его несправедливым, назначенное наказание суровым, выводы суда не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, уголовный закон применён неправильно, и указывает, что явка с повинной дана им под психологическим давлением оперативных работников, была напечатана на компьютере, а он переписал, в результате чего оговорил Н.Р.И., так как его с ними не было, а был другой парень по имени Р., с которым они познакомились на площади и которого он после случившегося не видел.
Квалификация преступления с применением предмета, используемого в качестве оружия, является неверной, поскольку из разъяснения в постановлении Пленума Верховного суда РФ от 27.12. 2002 №29 « О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» не сказано, что ремень может быть предметом, используемым в качестве оружия.
У них не было денег рассчитаться с водителем такси, и они выкинули антенну и хотели выбросить из телефона батарейку, чтобы водитель не смог позвонить, пока они будут убегать. Цюпа Д.Н. сказал, что у него есть ремень и он сказал дать его Р., чтобы накинуть ремень на грудь потерпевшего, но у Р. не получилось, после чего потерпевший выстрелил, и он интуитивно ударил водителя по лицу, так как тот направлял дуло пистолета на него, перед этим он вырвал рацию.
В кассационной жалобе осуждённый Цюпа Д.Н., не соглашается с приговором суда ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и указывает, что в судебном заседании не исследованы все доказательства, имеющие значение для дела.
Явку с повинной он дал под давлением оперативных сотрудников, что подтверждается его явкой, записанной на диск, где усматривается давление на него и угроза со стороны оперативных сотрудников, которую он воспринимал реально. Из цитаты, записанной на диске и содержащейся в материалах дела л.д.4 т.2 усматриваются высказанные в его адрес угрозы «…ты лучше расскажи, как всё было. Мы знаем весь расклад, чтобы тебя сегодня не закрыть в камеру душную, тесную. Мы всё знаем, я начальник милиции. Чем больше нет, тем больше лет…».
Кроме того, при ознакомлении с материалами дела он отксерокопировал указанную страницу, однако при ознакомлении с материалами дела после вынесения приговора, не увидел этой страницы.
Он и Бобровник были допрошены по делу в качестве свидетелей по делу в отношении Н.Р.И., которое выделено в отдельное производства, где они признались, что оговорили Н.Р.И., поскольку на них было оказано давление.
При очной ставке на следствии он говорил, что Н.Р.И. с ними не было. Свидетель К.Н.А. даёт ложные показания.
Все события происходили по другому, поскольку в больницу после отбоя к нему пришёл Бобровник с незнакомым парнем по имени Р., они договорились о работе и поехали на такси в с.<...>, чтобы строить особняк. У них не было денег заплатить за такси, и Бобровник ему сказал, чтобы он сказал Р. придержать таксиста, так как тот сидел за таксистом, чтобы они успели убежать, после чего Бобровник скинул антенну и они сели в такси.
Он сказал об этом Р. и тот снял с себя ремень. Потом произошла суматоха, произошёл выстрел, и они убежали. После этого он пошёл к Н.Р.И. и попросил помощь, тот посоветовал ему нанять адвоката и пойти в милицию, обещал помочь деньгами.
Кроме того, он считает, повторное участие судьи при рассмотрении его дела является недопустимым, а судья сначала вынесла постановление о возвращении дела прокурору, а после отмены постановления, повторно рассматривала дело и вынесла приговор.
В кассационной жалобе адвокат Кривошеев С.И. в интересах осуждённого Цюпы Д.Н., считает выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, постановленный приговор незаконным и подлежащим отмене.
Доводы жалобы мотивированы тем, что суд, оценивая показания подсудимых в судебном заседании, не установил обстоятельства, которые могли бы создать для Цюпы и Бобровника вынужденную ситуацию для самооговора.
Вместе с тем, указывая в приговоре, что Цюпа Д.Н. добровольно, без принуждения, собственноручно написал явку с повинной и на него не оказывалось психологическое воздействия, суд не учёл материалы оперативно-розыскной деятельности, в которых указаны фразы устного разговора с Цюпой Д.Н. «…Ты лучше расскажи, как всё было. Мы знаем весь расклад. Чтобы тебя сегодня не закрыть в камеру душную, тесную…»
Из чего следует, что сотрудники милиции, проводя опрос Цюпы Д.Н., оказывали на него психологическое давление.
При этом, из этих же материалов следует, что Цюпа, сообщая о совершённом преступлении, указывал на отсутствие у него умысла, что следует из его фразы «…Вы что делаете? Я не знал, я сильно испугался, начал у Р. выхватывать ремень.»
Однако судом оценка представленным стороной обвинения доказательствам, не дана.
В судебном заседании установлено, что преступление в отношении Н. совершено по предварительному сговору между Цюпой, Бобровником и Н.Р.И., однако умысел Цюпы на хищение автомобиля Н. путём разбойного нападения с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, не установлен. Умысел Цюпы не был охвачен умыслом Н.Р.И., направленным именно на разбойное нападение. Из этого следует, что в данном случае имеет место эксцесс исполнителя.
Следовательно, учитывая, что умысел Цюпы Д.Н. в корне отличался от умысла Н.Р.И. и был направлен на открытое хищение чужого имущества, который не доведён до конца, то его действия должны быть квалифицированы по ч.3 ст.30, ч.2 ст. 161 УК РФ.
Таким образом, обвинительный приговор в отношении Цюпы Д.Н. построен на предположениях, стороной обвинения не опровергнуты доводы стороны защиты об отсутствии у Цюпы Д.Н. умысла на разбойное нападение, противоречия в ходе судебного заседания устранены не были, а все сомнения должны толковаться в пользу подсудимого.
В возражениях на кассационные жалобы адвоката Кривошеева С.И., осуждённого Цюпы Д.Н. и осуждённого Бобровника Е.А. государственный обвинитель Б. считает выводы суда о совершении разбойного нападения осуждёнными, основанными на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании, приговор, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и кассационные жалобы не подлежащими удовлетворению.
В возражениях на кассационную жалобу Кривошеева С.И., осуждённый по приговору от 24 декабря 2010 года за преступление, за которые осуждены Цюпа Д.Н. и Бобровник Е.А., Н.Р.И., не соглашается с доводами жалобы и указывает, что в кассационной жалобе адвокат прямо указывает на его причастность к преступлению, предусмотренному ч.2 ст. 162 УК РФ, совершённому в соучастии, ещё до того, как его осудили. С учётом требований закона РФ никто не может быть признан виновным, пока его вина не будет доказана вступившим в законную силу приговором.
В кассационном представлении прокурор М. считает приговор постановленным с нарушением уголовно-процессуального закона, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, несправедливым вследствие чрезмерной суровости и просит его изменить.
Доводы представления мотивированы тем, что согласно приговору, действия Цюпы Д.Н. и Бобровника Е.А. квалифицированы по ч.2 ст. 162 УК РФ как разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенный с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предметов, используемых в качестве оружия.
В соответствии с п.23 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 27.12.2002 года № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже, разбое» под предметами, используемыми в качестве оружия, следует понимать предметы, которыми потерпевшему могли быть причинены телесные повреждения, опасные для жизни или здоровья (перочинный или кухонный нож, бритва, ломик, дубинка, топор, ракетница и т.п.), а также предметы, предназначенные для временного поражения цели (механические распылители, аэрозольные и другие устройства, снаряжённые слезоточивыми и раздражающими веществами).
Органами предварительного следствия Цюпе Д.Н. и Бобровнику Е.А. в качестве квалифицирующего признака «с применением предметов, используемых в качестве оружия»- вменено использование ремня, который по своим характеризующим признакам не относится к предметам, используемых в качестве оружия, в данном случае применение ремня охватывается квалифицирующим признаком « с применением насилия, опасного для жизни и здоровья» и квалифицирующий признак «с применением предметов, используемых в качестве оружия» подлежит исключению из квалификации действий осуждённых.
При назначении вида и размера наказания суд не принял во внимание данные о личности осуждённых, как того требует положение ч.6 ст. 60 УК РФ.
Учитывая смягчающие обстоятельства как явки с повинной и активное содействие раскрытию преступления при отсутствии отягчающих обстоятельств, суд не учёл, что Цюпа Д.Н. и Бобровник Е.А. активно способствовали изобличению третьего соучастника преступления, не умаляя и своего участия, характеризуются положительно, имеют постоянное место жительства, трудоустроены.
С учётом изложенного, исправление осуждённых возможно при назначении наказания ниже, чем назначено приговором суда.
В дополнениях к кассационному представлению, прокурор района М. считает, что приговор подлежит изменению в соответствии с требованиями ч.1 ст. 10 УК РФ, поскольку 11 марта 2011 года вступил в силу Федеральный закон от 07.03.2011 года № 26-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс РФ», улучшающий положение осуждённых, поскольку низший предел санкции ч.2 ст. 162 УК РФ исключён.
Согласно ч.1 ст. 64 УК РФ при исключительных обстоятельствах, связанных с целями и мотивами преступления и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном способствовании участника группового преступления раскрытию этого преступления, суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьёй.
Учитывая, что осуждённым назначено наказание с применением ст. 64 УК РФ, им должен быть назначен более мягкий вид наказания.
Проверив материалы дела, изучив доводы кассационных жалоб, возражения на них, а также доводы кассационного представления, судебная коллегия находит выводы суда о виновности осуждённых Цюпы Д.Н. и Бобровника Е.А., основанными на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.
Так, вина осуждённых подтверждается показаниями потерпевшего Н. об обстоятельствах совершённого в отношении него преступления. А именно о том, что когда он вёз троих парней в с.<...>, кто-то из них попросил остановить по дороге автомашину. Он остановил, двое парней вышли, через1-2 минуты вернулись, и они продолжили движение. Затем, когда он сказал парням, что пора расплачиваться за дорогу, он увидел перед собой тень, как-будто, что-то накидывают на шею, он опустил голову вперёд, и ему в район переносицы было что-то накинуто, похожее на ремень, его голову резким движением прижали к водительскому сиденью. В это время парень, который сидел рядом с ним, ударил его куклаком по лицу. Вырваль корпус радиостанции. Он просунул палец между ремнём и лицом, в это время парень, который сидел рядом с ним, ударил его по лицу кулаком. В целях самообороны он имеет газовый пистолет. Опасаясь за свою жизнь и здоровье, он из-за пояса достал пистолет и выстрелил через левое плечо в салон автомашины, после чего парни убежали.
Осмотрев автомобиль после случившегося, он увидел, что на крыше автомобиля нет антенны. В салоне автомобиля вырвана лангета от рации, на коврике переднего пассажирского сиденья он обнаружил пакет, который был у парня, сидевшего на переднем сиденье, в пакете был медицинский полис и медицинская карта на имя Цюпы Д.Н., за водительским сиденьем он обнаружил брючный ремень. В медицинском учреждении он снял побои.
Показания потерпевшего об обстоятельствах совершённого на него нападения подтверждаются показаниями Цюпы Д.Н. и Бобровника Е.А. в судебном заседании, которые, не отрицая событий происшедшего, пояснили, что они втроём с Н.Р.И. договорились похитить автомобиль -такси, обезвредить водителя, но не убивать, по дороге во время остановки сорвали антенну с крыши автомобиля, о применении Н.Р.И. ремня им было не известно.
Их показаниями на досудебной стадии в качестве подозреваемых, где они давали показания об обстоятельствах совершённого преступления более подробно, при этом Цюпа Д.Н. пояснял, что о применении ремня Н.Р.И. сказал ему, когда они находились в автомобиле, а он рассказал Бобровнику, когда они выходили из автомобиля во время остановки, где Бобровник сорвал с крыши автомобиля антенну. Бобровник также пояснял, что когда он увидел, как Н.Р.И. накидывает на шею водителю ремень, он пытался помочь Н.Р.И. и нанёс водителю несколько ударов кулаком по лицу, затем стал вырывать радиостанцию.
Протоколами явок с повинной Цюпы Д.Н. и Бобровника Е.А., из которых следует, что они совместно с парнем по имени Р. совершили разбойное нападение на таксиста с целью хищения автомобиля.
Протоколами проверки показаний на месте Цюпы Д.Н. и Бобровника Е.А. в ходе которых, они показали и рассказали обстоятельства совершённого ими преступления в отношении Н. совместно с Н.Р.И..
Заключением судебно-медицинской экспертизы, согласно которой у потерпевшего Н. имелись телесные повреждения в области лица, растяжение мышц и связок шеи, ситуационный невроз.
Протоколом осмотра места происшествия- автомобиля, принадлежащего потерпевшему, в ходе которого из автомобиля были изъяты личные вещи и паспорт на имя Цюпы Д.Н., ремень из кожи коричневого цвета, следы папиллярных узоров.
Протоколами предъявления лица для опознания, в ходе которых потерпевший Н. опознал Цюпу Д.Н. и Бобровника Е.А., как лиц, которые совершили нападение на него.
Протоколом предъявления предмета для опознания, в ходе которого Ж.М.Е. опознал изъятый из автомобиля Н. ремень, как свой.
Заключением биологической экспертизы, из заключения которой следует, что обнаруженные на ремне следы пота не исключают происхождение от потерпевшего, от Цюпы Д.Н., Н.Р.И.
Заключением дактилоскопической экспертизы, согласно которой обнаруженный при осмотре автомобиля след пальца, принадлежит Цюпе Д.Н.
Кроме того, вина осуждённых подтверждается показаниями свидетелей: Ж.А.Е., которой со слов Н.Р.И. и Цюпы Д.Н. известно о совершённом ими преступлении, К.Н.А., которой обстоятельства совершённого преступления известны со слов Н.Р.И., Ж.М.Е. о том, что к нему приходили Бобровник и Н.Р.И., через несколько дней после их ухода он не мог найти свои вещи, а также ремень брючный. Его сестра Ж.А.Е. рассказала ему о том, что его вещи она сожгла, так как Н.Р.И. и Бобровник, а также ещё один парень совершили нападение на таксиста, но у них ничего не вышло. Его ремень, который Н.Р.И. оставил в автомобиле, был изъят сотрудниками милиции.
Таким образом, оценив исследованные доказательства в их совокупности, суд обоснованно пришёл к выводу о виновности осуждённых Цюпы Д.Н. и Бобровника Е.А. в совершении разбойного нападения в целях хищения чужого имущества, совершённого с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предмета, используемого в качестве оружия и правильно квалифицировал их действия.
При этом суд правильно сделал вывод о том, что Цюпа Д.Н., Бобровник Е.А. и лицо, уголовное дело в отношении которого, приостановлено, заранее договорились о совершении нападения на таксиста с целью хищения автомобиля, с применением ремня, то есть с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, до совершения непосредственного нападения, а доводы Цюпы Д.Н. и Бобровника Е.А. в судебном заседании о том, что им не было неизвестно о применении ремня Н.Р.И., несостоятельны и опровергаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе и их собственными показаниями на досудебной стадии, данными в качестве подозреваемых, при проверке показаний на месте, где оба подробно рассказали о том, что к водителю будет применяться ремень.
Квалифицирующий признак «применения предмета, используемого в качестве оружия», также нашёл своё подтверждение. Согласно п. 23 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 27.12.2002 года« О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» под предметами, используемыми в качестве оружия, следует понимать предметы, которыми потерпевшему могли быть причинены телесные повреждения, опасные для жизни и здоровья.
В данном случае с учётом фактических обстоятельств дела (набрасывание ремня на шею потерпевшего), был применён предмет - ремень, которым потерпевшему могли быть причинены телесные повреждения, опасные для жизни и здоровья.
В судебном заседании проверялись все доводы осуждённых в свою защиту, в том числе о недозволенных методах расследования, а именно при даче ими явки с повинной и обоснованно отвергнуты, поскольку в судебном заседании не установлено, что к Цюпе Д.Н. и Бобровнику Е.А. применялись такие методы.
Доводы осуждённого Цюпы Д.Н. и его защитника Кривошеева С.И. в кассационных жалобах о том, что судом не дана оценка тому, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий, до дачи Цюпой Д.Н. явки с повинной, на последнего оказывалось давление со стороны сотрудников милиции, не могут служить основанием для признания «опроса с использованием технических средств при проведении ОРМ» недозволенными методами расследования, повлекшими самооговор со стороны Цюпы Д.Н. при даче им явки с повинной, поскольку ни на досудебной стадии, ни в судебном заседании, Цюпа Д.Н. не заявлял, что непричастен к инкриминируемому преступлению. Напротив, и при явке с повинной и в ходе других следственных действий с его участием, в том числе при даче показаний в качестве подозреваемого, при проверке показаний на месте, в судебном заседании с участием защитника, давал показания о совершённом преступлении, как в отношении себя, так и в отношении других соучастников и именно о предварительном сговоре на завладение автомобилем, «обезвреживанием» водителя, а также о предварительном сговоре на применение ремня до совершения непосредственного нападения на водителя, при этом, не заявляя, что при явке с повинной оговорил себя под давлением сотрудников милиции.
Кроме того, сама по себе явка с повинной, не может служить основанием, как для признания лица виновным, так и для его оправдания, а оценивается в совокупности с другими доказательствами, которые и послужили основанием для вывода суда о виновности Цюпы Д.Н. в совершённом преступлении и квалификации его действий.
Не установлено в судебном заседании и каких-либо оснований для оговора потерпевшим осуждённых, поскольку ранее они между собой знакомы не были, а показания, данные потерпевшим об обстоятельствах совершённого в отношении него преступления, полностью нашли подтверждение в судебном заседании.
Доводы осуждённого Цюпы Д.Н. в кассационной жалобе о том, что при ознакомлении с материалами дела после вынесении приговора, отсутствует страница (л.д.4 т.2), где имеется приведённая им в кассационной жалобе цитата из «опроса с использованием технических средств», несостоятельны, поскольку в материалах дела (т.2 л.д.1-8) имеется справка по результатам ОРМ «Опрос с использованием технических средств», исследованная в судебном заседании, где на л.д. 4 т.2 содержится приведённая Цюпой Д.Н. цитата.
Доводы Бобровника Е.А. и Цюпы Д.Н. в кассационных жалобах о том, что события преступления происходили по-другому и Н.Р.И. с ними не было, а был другой парень, являются необоснованными, поскольку в судебном заседании не установлено обстоятельств, которые бы послужили основанием для оговора Бобровником Е.А. и Цюпой Д.Н. третьего лица, принимавшего с ними участие в совершении преступления. И Бобровник Е.А., и Цюпа Д.Н., как на досудебной стадии, так и в судебном заседании, называли третье лицо, принимавшее участие с ними в совершении преступления, рассказывали подробности, которые не могли быть известны следствию, при этом рассказывали события до совершения преступления, во время него и после совершения преступления, называя одних и тех же участников, не заявляя, что кого-то оговаривают, имея такую возможность.
Согласно ч.1 ст. 63 УК РФ судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении данного уголовного дела в суде второй инстанции или в порядке надзора, а равно участвовать в новом рассмотрении уголовного дела в суде первой, второй инстанции либо в порядке надзора в случае отмены вынесенных с его участием приговора, а также определения, постановления о прекращении уголовного дела.
Из представленных материалов следует, что судья, рассматривающая настоящее уголовное дело, выносила постановление о возвращении данного уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения, поскольку обвинительное заключение составлено с нарушением требований УПК РФ, которое кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам суда ЕАО от 08 июля 2010 года отменено и дело направлено в тот же суд на новое рассмотрение.
Отмена постановления о возвращении дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ не является основанием для отвода судьи в соответствии со ст. 63 УПК РФ и не может расцениваться как повторное участие судьи в рассмотрении дела, поскольку судья, при вынесении постановления о возвращении уголовного дела прокурору, не высказывала мнение о виновности или невиновности обвиняемых, квалификации их действий, не выносила какого-либо итогового решения с указанными выводами.
Поэтому доводы осуждённого Цюпы Д.Н. о повторном участии судьи при рассмотрении уголовного дела, являющимся недопустимыми, не обоснованны.
Наказание осуждённым назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, данными о личности каждого, наличием смягчающих и отсутствием отягчающих обстоятельств, соразмерно содеянному, справедливое.
Каких-либо оснований для смягчения назначенного осуждённым наказания, судебная коллегия не усматривает.
После вынесения приговора Федеральным Законом Российской Федерации от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ из санкции ч.2 ст. 162 УК РФ исключён нижний предел наказания в виде лишения свободы.
В соответствии с положениями ст. 10 УК РФ, уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу. В связи с изложенным, действия осуждённых подлежат переквалификации на ч.2 ст. 162 УК РФ в редакции вышеуказанного закона.
При этом оснований для смягчения назначенного наказания, не имеется, поскольку назначенное наказание, как по виду, так и по размеру при новых пределах наказания, предусмотренного за совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст. 162 УК РФ, является справедливым, соразмерным содеянному.
Каких-либо других нарушений процессуального и материального закона, влекущих отмену или изменение приговора суда, судебной коллегией не установлено.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Биробиджанского районного суда от 27 октября 2010 года в отношении Цюпы Д.Н. и Бобровника Е.А. изменить.
Переквалифицировать действия Цюпы Д.Н. и Бобровника Е.А. с ч.2 ст. 162 УК РФ ( в редакции Федерального закона РФ от 08.12.2003 года № 162-ФЗ) на ч.2 ст. 162 УК РФ ( в редакции Федерального Закона РФ от 07.03.2011 года № 26-ФЗ).
В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы: осуждённых Бобровника Е.А., Цюпы Д.Н., адвоката Кривошеева С.И., прокурора района М. - без удовлетворения.
Председательствующий Л.А.Зуева
Судьи А.В.Сизова
В.Г.Шибанов