Судья <...> Дело № 33-372/2011 К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е 19 августа 2011 года г. Биробиджан Судебная коллегия по гражданским делам суда Еврейской автономной области в составе: председательствующего: Дроздовой В.Ф. судей: Завальной Т.Ю., Сенотрусовой И.В. при секретаре: Голочевой Н.В. рассмотрев в открытом судебном заседании гражданское дело по кассационной жалобе общества с ограниченной ответственностью «БирТепло»на решение Биробиджанского районного суда ЕАО от 27 июня 2011 года, которым постановлено: Исковые требования Кутенких Л.А. к обществу с ограниченной ответственностью «БирТепло» об отмене приказов о дисциплинарных взысканиях, восстановлении на работе, оплате за время вынужденного прогула, о выплате премии, взыскании компенсации морального вреда - удовлетворить частично. Признать приказ № <...> от 04 апреля 2011 года в отношении Кутенких Л. А о наложении дисциплинарного взыскания в виде выговора незаконным и отменить. Признать приказ № <...> от 08 апреля 2011 года в отношении Кутенких Л. А о наложении дисциплинарного взыскания в виде выговора незаконным и отменить. Признать приказ № <...> от 12 апреля 2011 года в отношении Кутенких Л. А о наложении дисциплинарного взыскания в виде выговора незаконным и отменить. Признать приказ № <...> от 13 апреля 2010 года об увольнении Кутенких Л.А. по пункту 5 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации незаконным и отменить. Восстановить Кутенких Л.А. в должности программиста общества с ограниченной ответственностью «БирТепло». Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «БирТепло» в пользу Кутенких Л.А. оплату за время вынужденного прогула в размере <...> рублей <...> копеек, в счет компенсации морального вреда <...> рублей, всего <...> рублей <...> копеек. В остальной части исковых требований отказать. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «БирТепло» в доход местного бюджета государственную пошлину в размере <...> рублей <...> копеек. Решение в части восстановления на работе подлежит немедленному исполнению. Заслушав доклад судьи Завальной Т.Ю., пояснения истца Кутенких Л.А., заключение прокурора Хлыбовой С.Ю., судебная коллегия, - У С Т А Н О В И Л А: Кутенких Л.А. обратился в суд с иском к ООО «БирТепло» об отмене дисциплинарных взысканий, восстановлении на работе, взыскании премии и заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда. Требования мотивировал тем, что с июля 2010 г. он работал в ООО «БирТепло» по трудовому договору программистом на полставки, с ненормированным рабочим днём. 31.03.2011 ответчик убедил его написать заявление на увольнение с последующим заключением с ним гражданско-правового договора на оказание услуг. 01.04.2011 он отозвал данное заявление, так как осознал, что его положение при этом ухудшается. 06.04.2011 он был ознакомлен с приказом № <...> от 04.04.2011 о наложении на него дисциплинарного взыскания в виде выговора за нарушение п.2.3 Правил внутреннего трудового распорядка. В этот же день ответчик предложил ему подписать дополнительное соглашение к трудовому договору с чёткой регламентацией режима рабочего времени. Он отказался, поскольку о существенном изменении условий трудового договора его должны были письменно уведомить за два месяца. 14.04.2011 его ознакомили с приказами № <...> от 08.04.2011 и № <...> от 12.04.2011 о применении к нему дисциплинарных взысканий в виде выговоров за нарушение п. 2.3 Правил внутреннего трудового распорядка, и № <...> от 13.04.2011 о его увольнении за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей без уважительных причин, при наличии дисциплинарных взысканий, по п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ. 15.04.2011 при расчете он узнал, что лишен премии в размере <...> рублей <...> копеек. С приказом о лишении премии его не ознакомили. Со всеми указанными приказами он не согласен. Просил отменить данные приказы, восстановить его на работе в прежней должности, взыскать с ответчика в его пользу средний заработок за время вынужденного прогула, взыскать премию в размере <...> рубля <...> копеек и компенсацию морального вреда в размере <...> рублей. Кутенких Л.А. в судебном заседании иск поддержал. Пояснил, что на протяжении года он работал в ООО «БирТепло» и добросовестно исполнял свои обязанности, занимаясь обслуживанием компьютеров. Приходил на работу по мере необходимости, когда его вызывали по телефону, поскольку между ним и работодателем было такое соглашение. В апреле 2011 года ответчик предложил ему заключить дополнительное соглашение об изменении режима работы, но его это не устроило. После этого на него было наложено три дисциплинарных взыскания в виде выговора, а затем его уволили за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей. Объяснительную он писал только по приказу № <...>, по остальным ему этого сделать не предлагали. О том, что его лишили премии за апрель 2011 года, он узнал при получении расчета. 13.04.2011 он находился на работе около двух часов и прогул не совершал. В связи с данными обстоятельствами он переживал, состояние его здоровья ухудшилось, он был вынужден обратиться к врачам и проходить лечение. Представитель ответчика - Казуров В.Г. исковые требования не признал. Суду пояснил, что трудовым договором установлена продолжительность рабочего времени истца 4 часа в день. До апреля месяца к истцу не было замечаний, а с апреля он перестал бывать на работе установленное время. 13.04.2011 отсутствовал на рабочем месте в течение всего дня. Со всеми приказами его знакомили, объяснение он написал только по первому приказу. От написания остальных объяснений отказался. В результате систематического отсутствия на рабочем месте в течение установленного трудовым договором времени в отношении истца было вынесено три приказа о привлечении к дисциплинарной ответственности, он был лишен премии за апрель 2011 года за прогул и уволен. Суд постановил указанное решение. В кассационной жалобе ООО «БирТепло» просит решение суда в части отмены приказов о дисциплинарных взысканиях, восстановления на работе, взыскании зарплаты за время вынужденного прогула, взыскании компенсации морального вреда отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Мотивируя жалобу, указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права. Так, в нарушение ст. 175 ГПК РФ, судом в ходе судебного разбирательства не был установлен порядок исследования доказательств по делу. Представитель ответчика был лишен права задавать вопросы истцу, а, следовательно, в полном объеме осуществлять свои права в ходе судебного разбирательства. Также судом были нарушены сроки рассмотрения данного дела. Кроме того, считает, что при вынесении решения судом были неправильно определены обстоятельства, имеющие значение для дела и неверно истолкован закон. Обязательным условием трудового договора является режим работы, который истец не соблюдал. Вывод суда об отсутствии у истца рабочего места сделан безосновательно. Учет рабочего времени совместителя велся в установленном законом порядке. Полагает, что судом сделан неправильный вывод о применении дисциплинарных взысканий без учета тяжести проступка и обстоятельств, при которых они были совершены, а также несоразмерности наказания, примененного к истцу. Напоминает, что истец не отрицал своего отсутствия в периоды времени, послужившие основанием для привлечения его к дисциплинарной ответственности. Определение вида дисциплинарного взыскания является правом работодателя. Обстоятельства совершения истцом проступков, зафиксированных приказами № <...>,<...>,<...>,<...>, подтверждены показаниями свидетелей и самого истца. Полагает, что Кутенких Л.А. зная, условия трудового договора и правила внутреннего распорядка организации умышленно ежедневно не отрабатывал предусмотренные 4 часа, но при этом желал получать заработную плату в полном объёме. Подтверждением неуважительного отношения истца к соблюдению режима работы является прогул, допущенный им 13.04.2011. Помимо этого, судом при вынесении решения не были учтены интересы ответчика, поскольку от качественной, своевременной и организованной работы административного аппарата ООО «БирТепло» зависит деятельность отопительных котельных. Ответчик, отсутствуя на рабочем месте, регулярно не соблюдая режим рабочего времени, препятствовал нормальной деятельности организации. Вывод суда об имевшем место прогуле 13.04.2011 противоречит выводу суда о несоразмерности наказания тяжести совершённых проступков, учитывая, что прогул является самостоятельным основанием для увольнения работника. В возражениях на кассационную жалобу Кутенких Л.А. с её доводами не согласился. Считает установленным, что он не имел своего рабочего места и определённого графика рабочего времени, на работу приходил в случае вызова по телефону. При этом нареканий к выполнению его обязанностей не было, работодателя график его работы устраивал. Ему никогда не указывалось на якобы не отработанное им время. Считает, что ответчик не представил доказательств учёта тяжести совершенного им проступка при наложении взыскания. Не было учтено ответчиком также и предшествующее поведение работника, его отношение к труду. При приёме на работу его не ознакомили с должностной инструкцией. Доводы ответчика о том, что при вынесении решения не были учтены интересы работодателя, считает необоснованными. Просил решение суда в части отмены приказов о дисциплинарных взысканиях, восстановления на работе, взыскании зарплаты за время вынужденного прогула, взыскании компенсации морального вреда оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения. В кассационную инстанцию представитель ответчика, извещённый надлежащим образом, не явился, просил рассмотреть жалобу в его отсутствие. Истец Кутенких Л.А. выразил согласие с принятым судом решением и поддержал доводы, изложенные им в возражениях на кассационную жалобу ответчика. По приказам № <...>, <...>, <...> и <...> пояснил, что он действительно не дорабатывал указанное в них время. 13.04.2011 года он был на работе, но очень рано, поэтому, возможно, что его никто не видел. Проверив материалы дела, изучив доводы кассационной жалобы и возражения на неё, выслушав пояснения истца и заключение прокурора, полагавшего необходимым оставить решение суда без изменения, судебная коллегия пришла к следующему. Материалами дела подтверждается, что 20.07.2010 года между ООО «БирТепло» и Кутенких Л.А. был заключён трудовой договор № <...>, в соответствии с которым Кутенких Л.А. был принят на работу в общество на должность программиста по совместительству, на неопределённый срок, без испытания. В статье 282 ТК РФ дано определение совместительству, под которым понимается выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время. Согласно штатному расписанию в ООО «БирТепло» имеется 0,5 ставки программиста. Из трудового договора от 01.01.2010 года следует, что основным местом работы Кутенких Л.А. является магазин <...>», ИП С. Статья 57 ТК РФ определяет содержание трудового договора. Часть 2 этой статьи одним из обязательных условий договора указывает режим рабочего времени. Условиями трудового договора, заключённого между ООО «БирТепло» и Кутенких Л.А. определён следующий режим труда: пятидневная рабочая неделя и продолжительность рабочего дня - 4 часа. Данная продолжительность рабочего дня при работе по совместительству соответствует положениям статьи 284 ТК РФ. Подписав трудовой договор в данной редакции, Кутенких Л.А. принял на себя обязательство исполнять трудовые обязанности программиста в ООО «БирТепло» 5 дней в неделю, продолжительностью не менее 4 часов, что соответствует половине ставки, имевшейся у данного работодателя. Из материалов дела следует, что Кутенких Л.А. неоднократно, а именно, 4, 6, 8 и 11 апреля 2011 года недорабатывал полагавшиеся ему по условиям трудового договора 4 часа: 30 минут, 2 часа, 1 час 20 минут и 1 час 50 минут соответственно. Из содержания его письменного объяснения от 04.04.2011 по факту недоработки 04.04.2011 года следует, что данное действие совершено истцом осознанно, в связи с собственным толкованием условий трудового договора, касающегося режима рабочего времени. Также из объяснения следует, что и само требование о написании объяснения Кутенких Л.А. считает необоснованным. При таких обстоятельствах, у судебной коллегии не имеется оснований сомневаться в правдивости утверждений и доказательств ответчика о том, что от дачи остальных объяснений по фактам недоработок 6,8,11 и отсутствия на работе 13 апреля 2011 года Кутенких Л.А. отказался. Присутствие на работе менее установленной продолжительности рабочего времени является нарушением обязательства по трудовому договору, следовательно, в порядке статьи 192 ТК РФ влечёт возможность привлечения работника к дисциплинарной ответственности. Приказом № <...> от 04.04.2011 Кутенких Л.А. был привлечён к дисциплинарной ответственности в виде выговора за нарушение режима работы 04.04.2011 - опоздание на 30 минут. Приказом № <...> от 08.04.2011 Кутенких Л.А. был привлечён к дисциплинарной ответственности в виде выговора за нарушение трудовой дисциплины, отсутствие на рабочем месте в течение 2 часов 06.04.2011 и ранний уход с работы. Приказом № <...> от 12.04.2011 Кутенких Л.А. был привлечён к дисциплинарной ответственности в виде выговора за нарушение трудовой дисциплины, отсутствие на рабочем месте 08.04.2011 в течение 1 часа 20 минут без уважительных причин. Порядок наложения данных дисциплинарных взысканий работодатель не нарушил. Докладные специалиста отдела кадров, подтверждающие данные факты в деле имеются, их содержание истцом не оспаривается. Акты об отказе истца от дачи объяснений в материалах дела имеются и их содержание подтверждено допрошенным судом свидетелем Ш.. Судебная коллегия полагает, что учитывая умышленный характер действий истца по недоработке установленного трудовым договором рабочего времени и отсутствие осознания своей вины и исправления допущенных нарушений трудовой дисциплины, работодатель при привлечении истца выполнил требования действующего трудового законодательства и наложил на Кутенких Л.А. дисциплинарные взыскания соразмерно их тяжести, принимая во внимание поведение данного работника. В соответствии с п. 5 ч. 1 ст.81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание. Пунктом 33 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», предусмотрено, что при разрешении споров лиц, уволенных по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, следует учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено. Применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в том числе и увольнение по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса, допустимо также, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания. При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса, или об оспаривании дисциплинарного взыскания следует учитывать, что неисполнением работником без уважительных причин является неисполнение трудовых обязанностей или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т.п.) (п.35). 11.04.2011 года Кутенких Л.А. в течение рабочего дня вновь отсутствовал на рабочем месте в течение 1 часа 50 минут из установленных по договору 4 часов. В результате, приказом № <...> от 13 апреля 2011 года он был уволен за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей без уважительных причин при наличии дисциплинарных взысканий по части первой пункта 5 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации. Судебная коллегия считает данное увольнение произведённым в соответствии с законом, с соблюдением установленного порядка. Вывод суда первой инстанции о том, что из трудового договора невозможно определить рабочее время (часы работы) Кутенких Л.А. является ошибочным, основанным на неверном толковании условий трудового договора сторон данного спора и статьи 282 ТК РФ о характере трудовой деятельности совместителей. Отсутствие указания в трудовом договоре на конкретно определённое рабочее место совместителя не освобождает его от обязанности по исполнению трудовых обязанностей в установленное трудовым договором рабочее время. Ссылки в оспариваемых приказах о наложении дисциплинарных взысканий на пункт 2.3. Правил внутреннего распорядка для работников ООО «БирТепло» является юридически не состоятельной, однако не влияет на законность привлечения истца к дисциплинарной ответственности, учитывая наличие самих фактов нарушения трудовой дисциплины. Показания свидетелей, подтвердивших пояснения истца о том, что ранее он являлся на работу по звонку работников ООО «БирТепло», не может освобождать его от дисциплинарной ответственности за нарушение условий трудового договора, учитывая, что письмом от 04.04.2011 года, исходящий номер <...>, Кутенких Л.А. был предупреждён работодателем о необходимости исполнять трудовые обязанности в соответствии с условиями трудового договора. Таким образом, учитывая изложенные выше обстоятельства, решение суда первой инстанции об отмене приказов о дисциплинарных взысканиях, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и взыскании компенсации морального вреда нельзя признать законным, в связи с чем оно подлежит отмене, с вынесением нового решения об отказе истцу в удовлетворении данных исковых требований. В части отказа в удовлетворении искового требования о взыскании премии решение суда является законным и обоснованным, подтверждается допустимыми письменными доказательствами и сторонами не обжалуется. На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 361-364 ГПК РФ, судебная коллегия, - О П Р Е Д Е Л И Л А: Решение Биробиджанского районного суда ЕАО от 27 июня 2011 года в части исковых требований об отмене приказов о дисциплинарных взысканиях, восстановлении на работе, оплате за время вынужденного прогула, взыскании компенсации морального вреда отменить. Вынести в этой части новое решение, которым исковые требования Кутенких Л.А. к обществу с ограниченной ответственностью «БирТепло» об отмене приказов о дисциплинарных взысканиях, восстановлении на работе, оплате за время вынужденного прогула, взыскании компенсации морального вреда оставить без удовлетворения. В остальной части решение суда оставить без изменения. Кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «БирТепло» считать удовлетворённой. Председательствующий Судьи