Судья <...> Дело № 7/1-33/2011 Р Е Ш Е Н И Е г. Биробиджан 21 июня 2011 года Судья суда Еврейской автономной области Спицына Л.Д., рассмотрев жалобу защитника Бескровной М.Г. на решение судьи Биробиджанского городского суда ЕАО от 14.03.2011 года, которым оставлено без изменения постановление начальника отдела иммиграционного контроля ОФМС России по ЕАО от 27.01.2011 года о привлечении генерального директора ООО <...> гражданина КНР Цуй И. к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, У С Т А Н О В И Л: Генеральный директор ООО <...> Цуй И. постановлением начальника отдела иммиграционного контроля ОФМС России по ЕАО от 27.01.2011 года за № <...> привлечён к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ к административному штрафу в размере 25 000 руб. Правонарушение выразилось в следующем. 20.10.2010 года в ходе проведения проверки соблюдения законодательства Российской Федерации по вопросам привлечения и использования иностранной рабочей силы, соблюдения режима пребывания иностранных граждан на территории РФ, проводимой на основании распоряжения начальника ОИК ОФМС России по ЕАО, в строящемся здании по <...> ЕАО, был выявлен факт осуществления гражданином КНР Ч. трудовой деятельности, а именно ремонтно-строительных работ на основании договора подряда от 04.04.2010 года, заключённого с ООО <...> Гражданин КНР Ч., состоящий на иммиграционном учёте по <...>, не имел разрешения на работу, выданного ОФМС России по ЕАО. ООО <...> не имело разрешения на привлечение и использование иностранных работников в ЕАО. Должностное лицо - Генеральный директор ООО <...> Цуй И. привлёк иностранного гражданина к трудовой деятельности в Российской Федерации без соответствующего разрешения на работу, хотя таковое требуется в связи с федеральным законом. Решением судьи Биробиджанского городского суда ЕАО от 14.03.2011 года, вынесенным по жалобе защитника Бескровной М.Г., указанное постановление оставлено без изменения. Защитник Бескровная М.Г. обратилась в суд с ходатайством о восстановлении пропущенного срока на подачу кассационной жалобы, указывая, что первоначально жалоба была подана ей без пропуска срока. Об этом свидетельствуют копия почтового извещения с отметкой получения решения 25 марта 2011 года, а также копия чека отправки бандероли и копии описи с вложенными в неё документами, в том числе с кассационной жалобой, поданной в Биробиджанский городской суд от 03.04.2011 года. Однако, в нарушение закона суд вернул жалобу с указанием пропуска срока на обжалование решения от 14.03.2011 года. Просит восстановить ей пропущенный срок на подачу кассационной жалобы. Проверив указанные защитником в ходатайстве доводы, нахожу их обоснованными, представленными материалами подтверждён факт получения ею решения Биробиджанского городского суда 25 марта 2011 года, и направления кассационной жалобы на него 3 апреля 2011 года. В связи с чем в силу ч. 1 ст.30.3 КоАП РФ нарушений сроков допущено не было и её кассационная жалоба подлежит рассмотрению по существу. В кассационной жалобе на решение судьи и на постановление по делу об административном правонарушении защитник Бескровная М.Г. ставит вопрос об их отмене и прекращении производства по делу по мотиву незаконности, необоснованности и неполноты исследования материалов дела. Защитник мотивирует отсутствием события административного правонарушения тем, что Генеральный директор ООО <...> Цуй И. не привлекал к трудовой деятельности иностранных граждан. ООО <...> никаких ремонтно-строительных работ в с. Ленинское не выполняет, только готовится документация для строительства завода. Автор жалобы обращает внимание на то, что в день подписания договора подряда с Л. 04.04.2010 года, также как и в октябре 2010 года, Цуй И. находился за пределами РФ и не мог ни подписать договор, ни в дальнейшем привлечь гражданин КНР к работе в селе Ленинское. Автором жалобы ставится под сомнение допустимость доказательств: протокола осмотра от 20.10.2010 года, объяснения иностранных граждан, в том числе Ж.. Не подтверждают вину Цуй И., по мнению защитника, указанные в решение суда разрешение федеральной миграционной службы работодателю ООО <...> на привлечение и использование иностранной рабочей силы на территории ЕАО с 05.12.2010 года по 04.12.2010 года, а также копия договора подряда, появившегося «непонятным образом». Защитник полагает, что проверка была проведена с нарушением законодательства п.22.1.2 Административного регламента, утвержденного Приказом МВД РФ № 338, ФМС РФ № 97 от 30.04.2009 года. Она полагает, что доказательств привлечения генеральным директором ООО <...> Цуй И. к трудовой деятельности гражданина КНР Ч., не имеется. Лицо, привлечённое к административной ответственности Цуй И. в суд не явился, со слов защитника в настоящее время болен, находится в КНР. Изучив материалы дела, выслушав явившихся в судебное заседание лиц, считаю, что оснований для удовлетворения жалобы не имеется. В судебном заседании защитник Бескровная М.Г. жалобу поддержала в полном объёме. Из её пояснений следует, что с 2009 года было организовано ООО <...> чья деятельность со строительно-ремонтными работами никак не связана. Со слов доверителя - Цуй И., ей известно, что он с Л. никаких договоров подряда на выполнение ремонтных работ в доме последнего не заключал, в это время на территории РФ его (Цуй И.) не было. Следовательно, и иностранных граждан для выполнения этих работ он не привлекал. В ООО <...> по состоянию на 20 октября 2010 года числилось два человека: генеральный директор и бухгалтер. Гражданин КНР Ж. имел доверенность от ООО <...> для решения вопросов в миграционной службе. Она настаивает на отсутствии доказательств вины лица привлеченного к административной ответственности Цуй И., поскольку представленные ОФМС доказательства являются недопустимыми. Наряду с обстоятельствами подписания договора ею оспаривается и выполнение сторонами обязательств: никаких денежных средств ООО <...> не получало. Свидетель К. - инспектор ОФС России по ЕАО - в судебном заседании пояснил, что в связи с распоряжением начальника проводил проверку, для чего выехал в с. Ленинское. Там в строящемся доме были обнаружены три гражданина КНР, занимавшиеся ремонтными работами, которые там не только работали, но и проживали некоторое время. При выяснении обстоятельств было установлено, что собственником дома является Л., представитель которого И. принёс договор подряда, заключённый между ООО <...> в лице Цуй И. и Л., копия с которого была снята и приобщена к материалам. Также в ходе проведения проверки прибыл гражданин КНР Ж., который сказал, что представляет по доверенности интересы ООО <...> поскольку хорошо владеет русским языком. Тот пояснил, что граждане были привезены по договору с ООО <...> У данного гражданина наряду с тремя иностранными работниками также было отобрано объяснение. Также свидетель пояснил, что отобрать объяснение у Цуй И. не удалось, сложилось впечатление, что тот всячески этого избегал. Полагает, что при проведении проверки никаких нарушений допущено не было: переводчик был приглашён из ФСБ, он хорошо владеет китайским языком, имеет сертификат. При составлении протоколов в отношении граждан КНР им разъяснялись права, отбирались объяснения, копии протоколов были вручены. Свидетель И. суду пояснил, что договор подряда на проведение ремонтно-строительных работ в доме Л. был подписал последним при нём, Цуй И. при этом не присутствовал, договор поступил из Китая с подписью последнего. В связи с проводимой миграционной службой проверкой в доме Л., по просьбе последнего, поскольку он отсутствовал в с. Ленинском, он в его кабинете взял документ - договор подряда - и предоставил инспектору миграционной службы, чтобы подтвердить на каком основании иностранные рабочие находились в доме и делали там ремонт. В соответствии с ч.1 ст. 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом. Согласно ч.4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу. Указанный порядок не распространяется на иностранных граждан: 1) постоянно проживающих в Российской Федерации; 2) являющихся участниками Государственной программы по оказанию содействия добровольному переселению в Российскую Федерацию соотечественников, проживающих за рубежом, и членов их семей, переселяющихся совместно с ними в Российскую Федерацию; 3) являющихся сотрудниками дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в Российской Федерации, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц; 4) являющихся работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российскую Федерацию технического оборудования; 5) являющихся журналистами, аккредитованными в Российской Федерации; 6) обучающихся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющих работы (оказывающих услуги) в течение каникул; 7) обучающихся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и работающих в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются; 8) приглашенных в Российскую Федерацию в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в Российскую Федерацию для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждениях); 9) являющихся работниками аккредитованных в установленном порядке на территории Российской Федерации представительств иностранных юридических лиц, зарегистрированных в Российской Федерации в установленном законодательством порядке, в пределах численности, согласованной при аккредитации указанных представительств уполномоченным аккредитующим органом, на основе принципа взаимности в соответствии с международными договорами Российской Федерации. Согласно примечанию к ст. 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в целях указанной статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства. Трудовые отношения между работником и работодателем, в силу ст. 16 Трудового кодекса РФ, возникают на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с ТК РФ. В случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен, трудовые отношения возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. По общему правилу ( ст. 67 ТК РФ) трудовой договор заключается в письменной форме. При этом согласно данной статье трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Таким образом, невыполнение работодателем обязанности по заключению трудового договора с работником в письменной форме не освобождает его от административной ответственности за нарушение миграционного законодательства, если доказан факт допуска к работе конкретного иностранного гражданина. Из материалов дела об административном правонарушении усматривается, что 27 января 2011 года начальником ОИК ОФМС России по ЕАО Н. в отношении генерального директора ООО <...> Цуй И. было вынесено постановление об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, согласно которому 20 октября 2010 года в ходе проверки соблюдения законодательства по вопросам привлечения и использования рабочей силы сотрудниками ОИК ОФМС был выявлен факт привлечения ООО <...> в лице его Генерального директора Цуй И. гражданина КНР Ч. для выполнения ремонтно- строительных работ в <...> в <...>. Разрешения на работу на территории области у последнего не было. ( л.д. 5-6) При этом, указанный иностранный гражданин не относится к категории иностранных граждан, перечисленных в ч. 4 ст. 13 Федерального закона 115 ФЗ, на которых не распространяется порядок обязательного получения разрешения на работу. Фактически он был допущен к работе. Изложенные обстоятельства подтверждаются протоколом об административном правонарушении ( л.д. 7), протоколом осмотра 20.10.2010 года объекта - дома по <...> в <...> ( л.д. 19-20), договором подряда на производство ремонтно-строительных работ между ООО <...> и Л. ( л.д. 9-10), объяснением гражданина КНР Ж. - представителя ООО <...> на основании доверенности от 02.12.2009 года - согласно которого граждане КНР М., С. и Ч. выполняли строительные работы в доме Л. по договору с Цуй И., они были привезены из Хабаровска 13.10.2010 года в с. Ленинское, протоколом об административной ответственности от 20.10.2010 года в отношении Ч. по ст. 18.10 КоАП РФ ( л.д. 23), Даже из объяснения - заявления гражданина КНР М., отобранного 11 января 2011 года, следует, что он будучи в отпуске был привезён гражданином КНР в другой населённый пункт для ремонта дома вместе с двумя гражданами КНР 18.10.2010 года ( л.д. 11). Таким образом, факт выполнения иностранными гражданами ремонтных работ в с. Ленинское без соответствующего разрешения установлен и не вызывает сомнений, как и факт привлечения их Генеральным директором ООО <...> в целях исполнения условий договора подряда. Существенных нарушений, ставящих под сомнение законность и обоснованность получения доказательств по делу, не установлено. Не является таковых привлечение в качестве переводчика А., поскольку владение им китайским языком подтверждено документально. Собранные по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 18.15 КоАП, в отношении руководителя ООО <...> доказательства оценены в соответствии с требованиями ст. 26.11 этого же Кодекса. Судом тщательно проверялись доводы защитника, в решении приведены мотивы, по которым суд с ними не согласился. Так приведены мотивы об отсутствии нарушений Административного регламента при проведении проверки, о фальсификации договора подряда. Нельзя согласиться с доводами защитника в жалобе о невиновности Генерального директора Цуй И. на том основании, что он в момент заключения договора - 4 апреля 2010 года не находился на территории РФ, а въехал лишь 5 апреля 2010 года, что 20 октября 2010 года ( в день проведения проверки) его также не было на территории РФ. Как установлено в суде договор подряда между ООО <...> и гражданином РФ Л. был заключен ещё 4 апреля 2010 года, на нём стоят подписи сторон, печать ООО <...> Обстоятельства появления копии данного документа в деле установлены: его представил собственник дома в подтверждение обоснованности нахождения на его территории иностранных рабочих. Ранее никем данный документ не оспаривался, поэтому выяснение обстоятельств его заключения, подписания, а тем более исполнения ( перечисления денежных средств) не может повлиять на установление фактических обстоятельств по настоящему делу административному делу. Тем более, что свидетель И. дал пояснения об обстоятельствах заключения договора. Факт пребывания гражданина Цуй И. на территории РФ по состоянию на 18 октября 2010 года подтверждён тем, что в этот день в с. Ленинском был заключён трудовой договор между Цуй И. как гражданином КНР и Генеральным директором ООО <...> Цуй И., в документе стоят подписи, он заверен печатью ( л.д. 30). При изложенных обстоятельствах нахожу правильными выводы, что действия должностного лица - Генерального директора ООО <...> Цуй И. по привлечению к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при отсутствии у этого иностранного гражданина разрешения на работу образуют объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КОАП РФ. Административное наказание в виде административного штрафа в размере 25 000 рублей назначено должностному лицу в пределах, установленных санкцией ч. 1 ст. 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. На основании изложенного, руководствуясь ст. 30.6, 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судья Р Е Ш И Л : Решение Биробиджанского городского суда от 14 марта 2011 года на постановление начальника ОИК ОФМС России по Еврейской автономной области № <...> от 27.01.2011 года по делу об административном правонарушении в отношении Генерального директора ООО <...> гражданина КНР Цуй И. по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ оставить без изменения, кассационную жалобу Бескровной М.Г. - без удовлетворения. Судья Л.Д. Спицына