Судья <...> Дело № 7-16/2011 Р Е Ш Е Н И Е по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении 25 мая 2011 г. г. Биробиджан Судья суда Еврейской автономной области Дроботов А.Н., с участием: лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, - У Юнь, защитника Сухаревой В.А., удостоверение № 22, ордер № 82 от 18.05.2011, представителя ОФМС России по ЕАО Александровой Н.В., переводчика Никитиной Н.В., при секретаре Серебряковой Ю.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело об административном правонарушении в отношении У Юнь, <...> по жалобе У Юнь на постановление судьи Биробиджанского районного суда ЕАО от 19 мая 2011 г., которым У Юнь подвергнут административному наказанию по ч. 2 ст. 18.8 КоАП РФ к штрафу в размере 4000 рублей с административным выдворением за пределы Российской Федерации с содержанием до выдворения в специальном приёмнике МОВД «Биробиджанский», У С Т А Н О В И Л: Постановлением судьи Биробиджанского районного суда ЕАО от 19.05.2011 У Юнь подвергнут административному наказанию по ч. 2 ст. 18.8 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4000 рублей с административным выдворением за пределы Российской Федерации с содержанием до выдворения в специальном приёмнике МОВД «Биробиджанский». В жалобе в суд ЕАО У Юнь выражает несогласие с постановлением судьи и просит его отменить, указывая на следующие обстоятельства. Правонарушения он не допускал, суд его пояснения во внимание не принял, доверяя всему тому, что доводили до суда сотрудники миграционной службы. Суд не проверил достоверность объяснений лиц, которые вызывают сомнение в силу их противоречий, а также по основаниям их ложности. Его жена не имеет торгового места <...> на рынке и не торгует обувью, как не соответствует действительности раскладывание им непродовольственных товаров на торговых рядах. Он не был задержан на рынке при осуществлении трудовой деятельности, к нему подошли сотрудники миграционной службы, когда он заходил на рынок, не представили ему никаких документов, посадили его в машину, забрали его документы и доставили в отдел миграционной службы, сказав, что в отношении его провели проверку, и будут составлять протокол. Переводчику он объяснил, как его схватили на рынке и что он не допустил нарушений. Но переводчик ему сказал, что будет составляться протокол, поскольку он уже дважды привлекался за такое же правонарушение, оплачивал штрафы и не жаловался в вышестоящие инстанции. Однако, право обжалования ему никто никогда не разъяснял, в суде он ни разу не был. В миграционной службе ему объясняли о необходимости уплаты штрафа, убеждали, что протокол не влечёт для него никаких негативных последствий, что ссориться с миграционной службой нельзя. Его право на защиту ему также никто не разъяснял, хотя его неоднократное пребывание в Россию и выезд из страны не влекло за собой каких-либо нарушений российского законодательства. В судебном заседании У Юнь и его защитник Сухарева В.А. жалобу поддержали, просили суд её удовлетворить. Представитель ОФМС России по ЕАО Александрова Н.А. полагала, что основания для удовлетворения жалобы отсутствуют. Проверив дело в полном объёме, выслушав пояснения У Юнь, его защитника Сухаревой В.А., представителя ОФМС России по ЕАО Александровой Н.В., допросив свидетелей, исследовав дополнительно представленные материалы, суд пришёл к выводу, что постановление судьи первой инстанции по делу об административном правонарушении в отношении У Юнь подлежит отмене, а производство по делу прекращению по следующим основаниям. В соответствии со ст. 62 Конституции РФ иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Статья 2.6 КоАП РФ устанавливает, что находящиеся на территории Российской Федерации иностранные граждане и лица без гражданства подлежат административной ответственности на общих основаниях с гражданами Российской Федерации. Особые правила действуют лишь в отношении лиц, пользующихся соответствующими привилегиями и иммунитетами. Частью 2 статьи 18.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за нарушение иностранным гражданином или лицом без гражданства правил въезда в Российскую Федерацию либо режима пребывания (проживания) в Российской Федерации, выразившееся в несоответствии заявленной цели въезда в Российскую Федерацию фактически осуществляемой в период пребывания (проживания) в Российской Федерации деятельности или роду занятий. В зависимости от цели въезда иностранного гражданина в Российскую Федерацию и цели его пребывания в Российской Федерации иностранному гражданину выдается виза, которая может быть дипломатической, служебной, обыкновенной, транзитной и визой временно проживающего лица, что предусмотрено статьей 25.1 Федерального закона от 15 августа 1996 г. № 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию». Перечень целей поездок и видов виз, выдаваемых для въезда в Российскую Федерацию, определен Приказом МИД России № 19723А, МВД России № 1048, ФСБ России № 922 от 27 декабря 2003 г. Кроме того, согласно статье 25.9 названного Федерального закона от 15 августа 1996 г. № 114-ФЗ иностранный гражданин или лицо без гражданства при въезде в Российскую Федерацию обязаны получить и заполнить миграционную карту. Миграционная карта предусмотрена для одного посещения России. Срок её действия зависит от цели приезда, которую необходимо указать при её заполнении. Согласно протоколу об административном правонарушении, 18.05.2011 в 09 часов 30 минут сотрудниками ОФМС России по ЕАО в г. Биробиджане по ул. Пушкина, 14 выявлено нарушение Приказа МИД РФ, МВД РФ и ФСБ РФ от 27.12.2003 №19723А/1048/922 «Об утверждении перечня «Цели поездок», используемого уполномоченными государственными органами Российской Федерации при оформлении приглашений и виз иностранным гражданам и лицам без гражданства» гражданином КНР У Юнь, прибывшим в г. Биробиджан ЕАО согласно указанной в визе цели «Туризм», который на момент проверки осуществлял трудовую деятельность, а именно раскладывал вещи на торговой точке и предлагал товар покупателям, тем самым в его действиях содержится состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 18.8 КоАП РФ - нарушение иностранным гражданином или лицом без гражданства правил въезда в Российскую Федерацию либо нарушение режима пребывания (проживания) в Российской Федерации, выразившееся в несоответствии заявленной цели въезда в Российскую Федерацию фактически осуществляемой в период пребывания (проживания) в Российской Федерации деятельности или роду занятий. Между тем, незаконное осуществление иностранным гражданином трудовой деятельности в Российской Федерации является нарушением статьи 13 Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан», нарушение этой нормы влечёт ответственность по статье 18.10 КоАП РФ, этот состав правонарушения У Юнь не вменялся. Из материалов административного дела следует, что гражданин КНР У Юнь прибыл в Российскую Федерацию по туристической визе со сроком пребывания с 23.04.2011 по 22.05.2011. Как следует из пояснений У Юнь, 18 мая 2011 г. в 09.20-09.30 утра он пришёл на рынок к другу. Его на входе рынка задержали сотрудники ОФМС, забрали документы и отвезли в помещение ОФМС. Свидетели же его оговорили. Штраф он заплатил, так как переводчик ему объяснил, что так будет лучше для него и его не выдворят из страны. Свидетель К., инспектор ОИК ОФМС России по ЕАО суду показал, что 18 мая 2011 г. около 9 часов 30 минут на втором этаже рынка по <...> им и Ж. был обнаружен У Юнь, который открывал торговое место <...> предлагал товар. Продавцы и покупатель М. это подтвердили. Ранее он неоднократно видел, как У Юнь продавал обувь, рядом находилась также одежда, видел, как тот помогал подносить товар, которым торговали русские продавцы. Из показаний свидетеля А., старшего администратора ООО <...> следует, что трудовой деятельностью У Юнь не занимался. Когда бронировали места, ему пришёл отказ в выдаче разрешения на работу. На торговом месте <...> работает супруга У Юнь. Сам У Юнь приходил на рынок, разговаривал с земляками, открывал торговую точку, но он не видел, чтобы У Юнь раскладывал товар и торговал им. Задержали его в 9.20 утра. Свидетель Р., директор ООО <...> суду показала, что торговое место <...> закреплено за женой У Юнь, которая работает продавцом по найму и имеет разрешение на работу, а её супругу У Юнь в таком разрешении было отказано. Торговое место закрывается ключом на жалюзи, ключи находятся у продавцов. Продавцы товар не раскладывают, так как в этом нет необходимости. Режим работы рынка с 10 до 17 часов, на рынок есть свободный доступ, по просьбе продавцов начать работу возможно и раньше. Свидетель Ц. суду показала, что не видела У Юнь в качестве продавца на рынке, видела только, когда его задержали и вели двое сотрудников миграционной службы, рынок ещё не работал, минут 10 было до его открытия. Свидетель Ф., супруга У Юнь, суду показала, что работает продавцом по найму в ООО <...> на торговом месте <...> Когда она уезжала в Китай, ключей от торгового места супругу не передавала. Оставляла ключи гражданке Китая, по-русски её зовут Яна. В Биробиджане также работают продавцами две её сестры. Свидетель П., не отрицая своих подписей в имеющемся в материалах дела объяснении, суду показала, что сведений, изложенных в этом объяснении, не сообщала, подписала его, не прочитав. Она работает продавцом на рынке, принадлежащем ООО <...>, у китайского работодателя. К ней действительно приходили сотрудники ОФМС, брали объяснение, как она полагала по факту ранее произошедшей у неё с гражданкой КНР драки. У Юнь она видела один раз на рынке, но не видела, чтобы он что-либо продавал. Где находится торговое место <...> она не знает, со своего места ей его не видно. Своё объяснение подписывала дома вечером, а не на рынке, а в то время, которое указано в объяснении, она работала. Год рождения У Юнь она не знает. Опрашивал П., согласно объяснению, инспектор ОИК ОФМС России по ЕАО К., проводивший внеплановую проверку согласно распоряжению от 18.05.2011 №5р/79, выступивший в качестве свидетеля в суде. Согласно представленному суду приказу, подтверждённому записью в трудовой книжке, П., являвшаяся продавцом непродовольственных товаров, была уволена по собственному желанию 31.03.2010 предпринимателем Р., являющейся также руководителем ООО <...>. Ф., супруга У Юнь, въехала в Российскую Федерацию 19.05.2011, согласно визе со сроком действия с 16.05.2011 по 05.07.2011 для работы по найму, а согласно приказу принята продавцом непродовольственных товаров ООО <...> с 24.05.2011 по 14.04.2012. Согласно справке директора ООО <...> торговое место <...> с 2007 года по декабрь 2010 года арендовала предприниматель Л., с 01.01.2011 по 31.03.2011 производился ремонт торговой точки, в настоящее время используется ООО <...> согласно договору аренды. Установить местонахождение свидетеля М. по адресу, указанному в имеющемся в деле объяснении, суду не представилось возможным. По пояснению представителя ОФМС России по ЕАО Александровой Н.В. этот свидетель зарегистрирован в Хабаровском крае, а проживал по адресу, указанному в объяснении. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что в качестве свидетеля административным органом по делу привлечено лицо без надлежащего установления данных о его личности. В судебное заседание суда первой инстанции опрошенные по делу об административном правонарушении в отношении У Юнь свидетели М., А. и П., как следует из постановления суда первой инстанции, не вызывались и судом не допрашивались. Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 18 Постановления от 24 марта 2005 г. № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указал следующее. При рассмотрении дела об административном правонарушении собранные по делу доказательства должны оцениваться в соответствии со статьей 26.11 КоАП РФ, а также с позиции соблюдения требований закона при их получении (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ). Нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано, в частности, получение объяснений потерпевшего, свидетеля, лица, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, которым не были предварительно разъяснены их права и обязанности, предусмотренные частью 1 статьи 25.1, частью 2 статьи 25.2, частью 3 статьи 25.6 КоАП РФ, статьей 51 Конституции Российской Федерации, а свидетели, специалисты, эксперты не были предупреждены об административной ответственности соответственно за дачу заведомо ложных показаний, пояснений, заключений по статье 17.9 КоАП РФ, а также существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертизы. Имеющиеся в материалах дела объяснения М., А. и П. не содержат сведений о разъяснении им прав и обязанностей, предусмотренных ч. 3 ст. 25.6 КоАП РФ, как и предупреждения их об ответственности по ст. 17.9 КоАП РФ за дачу заведомо ложных показаний. Таким образом, эти объяснения незаконно использованы судом первой инстанции в качестве доказательств по делу об административном правонарушении в отношении У Юнь. В связи с чем показания в судебном заседании отобравшего эти объяснения инспектора К. суд оценивает с позиции заинтересованного в исходе дела лица. Показания свидетеля А. о том, что У Юнь открывал торговую точку безотносительно к дате 18.05.2011, сами по себе не свидетельствуют о том, что У Юнь осуществлял деятельность несоответствующую заявленной цели въезда в Российскую Федерацию. Сам У Юнь эти обстоятельства отрицал. По выводу суда, не образуют состава правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 18.8 КоАП РФ, и действия У Юнь в период туристической поездки, направленные на получение разрешения на работу в Российской Федерации в будущем, о чём высказался представитель миграционной службы, и такие действия ему не вменялись. В соответствии со ст. 26.11 КоАП РФ судья, члены коллегиального органа, должностное лицо, осуществляющие производство по делу об административном правонарушении, оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. Никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу. Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 13 Постановления от 24 марта 2005 г. № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указал, что при рассмотрении дел об административных правонарушениях, а также по жалобам на постановления или решения по делам об административных правонарушениях судья должен исходить из закреплённого в статье 1.5 КоАП РФ принципа административной ответственности - презумпции невиновности лица, в отношении которого осуществляется производство по делу. Реализация этого принципа заключается в том, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, вина в совершении административного правонарушения устанавливается судьями, органами, должностными лицами, уполномоченными рассматривать дела об административных правонарушениях. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, должны толковаться в пользу этого лица. В обзоре судебной практики от 23.11.2005 Верховный Суд Российской Федерации указал следующее. В соответствии с ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к нему. Лицам, участвующим в производстве по делу об административном правонарушении и не владеющим языком, на котором ведётся производство по делу, обеспечивается право выступать и давать объяснения, заявлять ходатайства и отводы, приносить жалобы на родном языке либо на другом свободно избранном указанными лицами языке общения, а также пользоваться услугами переводчика (ч. 2 ст. 24.2 КоАП РФ). В п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 г. № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ, и иных сведений в зависимости от их значимости для конкретного дела об административном правонарушении (например, отсутствие данных о том, владеет ли лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, языком, на котором ведётся производство по делу, а также данных о предоставлении переводчика при составлении протокола и т.п.). Таким образом, непредставление физическому лицу или его законному представителю, а также представителю юридического лица перевода протокола об административном правонарушении нарушает их право на ознакомление с протоколом и с материалами дела, лишает возможности представить объяснения и замечания по содержанию протокола, права выступать и давать разъяснения, заявлять ходатайства и отводы, то есть, по существу, лишает их права на защиту. Данных о том, что протокол об административном правонарушении от 18.05.2011 в переводе на китайский язык был предоставлен У Юнь материалы дела не содержат. Установленные судом второй инстанции фактические обстоятельства свидетельствуют лишь о том, что У Юнь действительно въехал в Российскую Федерацию и пребывал в г. Биробиджане ЕАО по туристической визе, при том, что ему, согласно имеющемуся в деле представлению начальника ОИК ОФМС России по ЕАО Ж., проводившего совместно инспектором К. внеплановую проверку 18.05.2011, был запрещён въезд в Российскую Федерацию до 08.10.2013., при этом У Юнь бывал на рынке г. Биробиджана, обращался за получением разрешения на работу в Российской Федерации, в чём ему было отказано, но такое разрешение получила его супруга Ф. В отношении наличия состава административного правонарушения в действиях У Юнь составленный должностным лицом административного органа протокол по делу административном правонарушении не только содержит противоречия в отношении объективной стороны состава вменённого У Юнь правонарушения и данные о нарушении его права на защиту, но и в сопоставлении с другими исследованными документами и показаниями допрошенных свидетелей судом второй инстанции выявлены неустранимые противоречия, которые суд в соответствии с требованиями закона трактует в пользу У Юнь. Таким образом, постановление судьи Биробиджанского районного суда ЕАО от 19.05.2011 в отношении У Юнь подлежит отмене, а производство по делу прекращению по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ, за отсутствием состава административного правонарушения. На основании изложенного и руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ, Р Е Ш И Л: Постановление судьи Биробиджанского районного суда ЕАО от 19 мая 2011 г., которым У Юнь подвергнут административному наказанию по ч. 2 ст. 18.8 КоАП РФ к штрафу в размере 4000 рублей с административным выдворением за пределы Российской Федерации с содержанием до выдворения в специальном приёмнике МОВД «Биробиджанский» - отменить. У Юнь из специального приёмника МОВД «Биробиджанский» освободить немедленно. Производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 18.8 КоАП РФ в отношении У Юнь прекратить по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ, - за отсутствием состава административного правонарушения. Судья суда ЕАО А.Н. Дроботов