ч.3 ст. 30, п. `а` ч.3 ст. 228.1 УК РФ

Судья Гавриков Е.В.

Дело № 22-259

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Московская область г. Красногорск ДД.ММ.ГГГГ

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе

председательствующего Бобкова Д.В.

судей Юрасовой О.С., Киселева И.И.

при секретаре Держинской Т.Ф.

рассмотрела в судебном заседании от ДД.ММ.ГГГГ кассационное представление Орехово-Зуевского городского прокурора Пантюшина И.С., кассационные жалобы осужденных Бурчикова Е.В., Дыминой Е.П., Оверчука В.В., адвокатов Ситник О.В., Игошина В.Н., Донченко С.Ю. на приговор Орехово-Зуевского городского суда Московской области от ДД.ММ.ГГГГ, которым

Прокофьев <данные изъяты>, ранее не судимый осужден за 3 преступления, предусмотренных ст. 228 ч. 1 УК РФ, и за каждое из них ему назначено 2 года лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ с испытательным сроком на 4 года с возложением на него обязанностей;

Оверчук <данные изъяты> ранее не судимый

осужден за 3 преступления, предусмотренных ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 3 п. «а» УК РФ, и за каждое из них ему назначено 8 лет лишения свободы, без штрафа, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно ему назначено 10 лет лишения свободы без штрафа, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

Дымина <данные изъяты>, ранее не судимая

осуждена по ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 3 п. «а» УК РФ на 8 лет лишения свободы, без штрафа, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

Бурчиков <данные изъяты>, ранее не судимый осужден за 2 преступления, предусмотренных ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 3 п. «а» УК РФ, и за каждое из них ему назначено 8 лет лишения свободы, без штрафа, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно ему назначено 9 лет лишения свободы без штрафа, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Юрасовой О.С., мнение прокурора Сеурко М.В., поддержавшей представление в части и полагавшей приговор изменить, исключить из приговора осуждение Оверчука В.В., Дыминой Е.П., Бурчикова Е.В. по квалифицирующему признаку ст. ст. 30 ч.3, 228-1 ч. 3 п. «а» УК РФ - совершение покушения на незаконный сбыт наркотических средств организованной группой по всем преступлениям, и их действия переквалифицировать на ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 2 п. «а,б» УК РФ, снизить назначенное осужденным наказание, в остальном оставить приговор без изменения; объяснения адвокатов Игошина В.Н., Донченко С.Ю., Табашной В.Н., поддержавшие доводы кассационных жалоб, частично поддержавшие доводы кассационного представления судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору признаны виновными:

- Оверчук в совершении ДД.ММ.ГГГГ покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, организованной группой;

- Дымина в совершении ДД.ММ.ГГГГ покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, организованной группой;

- Бурчиков в совершении ДД.ММ.ГГГГ покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, организованной группой;

- Прокофьев в совершении ДД.ММ.ГГГГ незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступления осужденными совершены в <адрес> при обстоятельствах, установленных судом и приведенных в приговоре.

В судебном заседании Прокофьев вину признал, Оверчук и Бурчиков частично признали себя виновными, Дымина вину не признала.

В кассационном представлении прокурор считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. Основанием к этому указывает на нарушение судом ст. 307 УПК РФ, которое выразилось в том, что суд при описании преступных деяний, совершенных ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ, изложил их как одно продолжаемое преступление, однако наказание осужденным назначил по совокупности преступлений. Кроме того, считает квалификацию действий осужденных Оверчука, Бурчикова и Дыминой по признаку совершения ими преступления организованной группой необоснованной, полагает, что осужденные совершили преступления группой лиц по предварительному сговору. Не согласен автор представления и с юридической оценкой действий Бурчикова по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ, данной судом. Полагает, что действия осужденного Бурчикова за совершение этого преступления следует квалифицировать как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору. Просит приговор в отношении Прокофьева, Оверчука, Дыминой, Бурчикова отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.

В кассационных жалобах:

- адвокат Ситник О.В. в защиту осужденного Бурчикова Е.В., не приведя каких-либо доводов, считает приговор незаконным и необоснованным.

В дополнениях к кассационной жалобе адвокат считает, что действия Бурчикова Е.В. по признаку совершения преступления организованной группой квалифицированы неверно; кроме того, считает, что после первой проверочной закупки у полицейских не было необходимости проводить еще две последующие проверочные закупки, по мнению защиты, со стороны органов наркоконтроля имеет место провокация. Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство;

- осужденный Бурчиков Е.В. указывает на несогласие с приговором, считает его необоснованным и несправедливым вследствие чрезмерной суровости; в дополнениях к кассационной жалобе он полностью поддержал ранее изложенные доводы и сообщил, что дополнения к его жалобе буду поданы адвокатом Донченко С.Ю.;

- адвокат Донченко С.Ю. в защиту осужденного Бурчикова Е.В. считает приговор неправосудным и подлежащим изменению. По мнению защиты, если после проведения проверочной закупки оперативные сотрудники вместо пресечения выявленного преступления и задержания лиц, причастных к данному преступлению, в дальнейшем опять провоцируют приобретение наркотиков, что имело место по данному уголовному делу, то ОРМ ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ должны считаться проведенными незаконно, а действия сотрудников правоохранительных органов расценивать, как провокацию. Кроме того, считает необоснованным вывод суда о том, что преступления осужденными совершены в составе организованной группы. Указывает на нарушение судом принципа состязательности и равноправия сторон тем, что показания свидетелей ФИО, которые они давали в ходе следствия, оглашены в судебном заседании. Полагает, что действия Бурчикова Е.В. по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ должны быть квалифицированы как приготовление к незаконному сбыту, а, кроме того, доказательства по данному преступлению получены с нарушением закона. Указывает на то, что при назначении Бурчикову Е.В. наказания суд не учел его активное способствование раскрытию и расследованию преступления, так в результате оказанной Бурчиковым Е.В. помощи правоохранительным органам в изобличении лиц, сбывавших Бурчикову и Оверчуку с ДД.ММ.ГГГГ наркотическое средство - марихуану, были задержаны и осуждены ФИО. Просит приговор изменить: по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ действия Бурчикова Е.В. переквалифицировать на ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 2 п. «а,б» УК РФ; по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ на ст. ст. 30 ч. 1, 228-1 ч. 2 п. «а,б» УК РФ, при назначении наказания признать исключительным обстоятельством активное способствование Бурчиковым Е.В. раскрытию и расследованию преступления и применить ст. 73 УК РФ;

- осужденная Дымина Е.П. указывает на несогласие с приговором, ссылаясь на то, что первоначальные показания всех осужденных получены в результате недозволенных методов ведения следствия. Утверждает, что она не причастна к сбыту наркотических средств, ее действия квалифицированы неверно. Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение;

- осужденный Оверчук В.В. считает, что суд необоснованно признал его виновным в совершении преступлений без допроса свидетелей, которые отсутствовали в судебном заседании без уважительных причин и чьи показания имеют существенное значение для разрешения дела по существу. Указывает на то, что показаниям ФИО в ходе следствия, оглашенным в судебном заседании, доверять нельзя. Утверждает, что в ходе предварительного следствия к нему применялись незаконные методы расследования. На осужденного Прокофьева в ходе следствия также оказывалось физическое и психическое давление. Считает, что при назначении ему наказания судом не учтены смягчающие обстоятельства. Просит приговор отменить ввиду неправильного применения уголовного закона и суровости назначенного наказания.

В дополнениях к кассационной жалобе осужденный указывает на противоречия в показаниях свидетелей - сотрудников милиции; считает, что его личные деньги, изъятые у него в ходе обыска, должны быть возвращены ему по принадлежности; утверждает, что свидетель ФИО его оговорил. Протокол судебного заседания велся с нарушением закона.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.

Вина Прокофьева в совершении им ДД.ММ.ГГГГ незаконных приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере доказана, подтверждается исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами, никем не оспаривается.

Действия осужденного в этой части квалифицированы верно.

Вина ФИО, ФИО, ФИО в ими содеянном материалами дела также доказана.

В период предварительного расследования Оверчук сообщал, что наркотические средства амфетамин и марихуану он продавал совместно с Бурчиковым и Дыминой своему знакомому Прокофьеву: ДД.ММ.ГГГГ он совместно с Дыминой продал Прокофьеву марихуану и амфетамин; ДД.ММ.ГГГГ Прокофьеву он продал марихуану совместно с Бурчиковым; ДД.ММ.ГГГГ он продал Прокофьеву часть марихуаны, которую они приобрели накануне совместно с Бурчиковым; при этом из приобретенного наркотика он часть взял себе, а часть отдал Бурчикову. После задержания у него обнаружили деньги за проданную марихуану.

В период предварительного расследования Дымина сообщала, что она несколько раз помогала Оверчуку продавать наркотики, которые Оверчук и Бурчиков совместно приобретали для продажи. ДД.ММ.ГГГГ по просьбе Оверчука она продала за <данные изъяты> рублей наркотическое средство - марихуану Прокофьеву.

В период предварительного расследования Бурчиков также подтвердил, что он совместно с Оверчуком приобретал наркотики для последующей продажи. Часть марихуаны Оверчук оставлял себе для продажи, а часть отдавал ему также для продажи. ДД.ММ.ГГГГ по просьбе Оверчука он продал марихуану Прокофьеву. ДД.ММ.ГГГГ ему позвонил Оверчук и попросил привезти оставшуюся часть марихуаны. При доставке Оверчуку наркотического средства его задержали, при досмотре его автомашины сотрудниками наркоконтроля было обнаружено наркотическое средство.

Сведений о применении к Оверчуку, Бурчикову, Дыминой незаконных методов при расследовании дела в материалах дела не содержится.

Показания указанных осужденных, на которые ссылается суд в приговоре, обоснованно признаны достоверными доказательствами, поскольку они не были получены с нарушением требований уголовно-процессуального закона и не основаны на предположениях и слухах и нашли свое подтверждение при проверке других материалов дела.

Осужденный Прокофьев, признавая себя виновным в незаконных приобретении и хранении наркотических средств, сообщил, что по просьбе ФИО на деньги последнего покупал наркотики ДД.ММ.ГГГГ у Оверчука, Бурчикова, Дыминой. Купленные наркотики передавал ФИО. Свидетель ФИО сообщил, что ДД.ММ.ГГГГ участвовал в роли покупателя при проведении ОРМ «Проверочная закупка», марихуану и амфетамин он покупал через Прокофьева; переданные ему Прокофьевым наркотические средства он добровольно выдал сотрудникам наркоконтроля.

Согласно протоколам добровольной выдачи, ФИО выдал ДД.ММ.ГГГГ наркотические средства, приобретенные в эти дни у Прокофьева.

Из протокола личного досмотра следует, что у Оверчука ДД.ММ.ГГГГ обнаружены и изъяты меченные перед проведением ОРМ деньги в сумме <данные изъяты> рублей.

Согласно протоколу обыска от ДД.ММ.ГГГГ, в жилище Оверчука обнаружено наркотическое средство.

Из протокола досмотра транспортного средства, принадлежащего Бурчикову, следует, что ДД.ММ.ГГГГ в автомашине «<данные изъяты>» регистрационный знак №, обнаружено и изъято наркотическое средство.

В подтверждение вины осужденных суд также правильно сослался в приговоре на показания свидетелей ФИО, сообщивших о проведении ОРМ в отношении всех осужденных; выводы заключений химических экспертиз; другие доказательства.

Обстоятельства дела органами следствия и судом исследованы всесторонне, полно и объективно. Все возможные версии проверены, и они получили оценку в приговоре.

С доводами кассационных жалоб осужденного Бурчикова и его защиты о том, что имела место полицейская провокация, нельзя согласиться.

Из материалов уголовного дела видно, что при проведении проверочных закупок ДД.ММ.ГГГГ сотрудники Орехово-Зуевского МРО 3-й Службы УФСКН РФ действовали при наличии оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности», и требований ч. 7 ст. 8 указанного Федерального закона на основании постановлений, утвержденных руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Само по себе проведение трех проверочных закупок и обстоятельства их проведения, не может свидетельствовать о том, что в отношении Оверчука, Бурчикова и Дыминой была совершена провокация.

Считать, что приговор постановлен на недопустимых доказательствах, как об этом утверждается в кассационной жалобе стороной защиты осужденного Бурчикова, нет оснований, поскольку доказательства, на которых основаны выводы суда, получены с соблюдением уголовно-процессуального закона, поэтому являются допустимыми.

Что касается доводов кассационного представления и кассационной жалобы в защиту осужденного Бурчикова о том, что действия Бурчикова по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ следует квалифицировать как приготовление к совершению преступления, а не как покушение на совершение преступления, то судебная коллегия находит их противоречащими закону.

Приговором установлено, что Оверчук и Бурчиков в ДД.ММ.ГГГГ незаконно с целью последующего сбыта приобрели наркотическое средство каннабис (марихуану), общей массой не менее <данные изъяты> грамма, что составляет крупный размер. Часть этого наркотического средства, массой не менее <данные изъяты> грамма, Оверчук оставил у себя, а оставшуюся часть этого наркотического средства, массой не менее <данные изъяты> грамма, передал Бурчикову. Далее ДД.ММ.ГГГГ Оверчук из части наркотического средства, находящейся у него, продал Прокофьеву не менее <данные изъяты> грамма марихуаны, а <данные изъяты> грамма марихуаны у него обнаружили в тот же день сотрудники наркоконтроля в ходе обыска его жилища. Затем ДД.ММ.ГГГГ был задержан Бурчиков, который по просьбе Оверчука вез на своей автомашине находящуюся у него часть наркотического средства для сбыта; но был остановлен сотрудниками ДПС, и в ходе досмотра автомобиля Бурчикова сотрудниками наркоконтроля было обнаружено и изъято наркотическое средство - марихуана массой <данные изъяты> грамма.

В случае, когда лицо, имея умысел на сбыт наркотических средств, совершило такие действия в несколько приемов, реализовав лишь часть имеющегося у него наркотического средства, все содеянное им подлежит квалификации как покушение на сбыт всей массы.

Судом установлено, что из общей массы марихуаны, приобретенной Оверчуком и Бурчиковым для сбыта, часть марихуаны была продана Прокофьеву, а оставшиеся части были обнаружены и изъяты сотрудниками наркоконтроля - в ходе обыска жилища Оверчука и в ходе досмотра автомашины Бурчикова.

При таких обстоятельствах суд обоснованно квалифицировал действия Бурчикова по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ как совершение покушения на незаконный сбыт наркотических средств.

С учетом изложенного следует признать, что тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств, в их совокупности, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенных осужденными преступлений, прийти к правильному выводу о их виновности в совершении этих преступлений.

Вместе с тем с осуждением Оверчука, Дыминой и Бурчикова за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в составе организованной группы согласиться нельзя.

Суд пришел к выводу, что преступления осужденными совершены организованной группой и мотивировал это: постоянным составом группы, состоящей из участников организованной группы Дыминой, Бурчикова и ее руководителя Оверчука, продолжительностью существования, подотчетностью участников группы за количество незаконно сбытых наркотических средств и получения в результате этого денежных средств, широким использованием средств мобильной связи и автомашин при планировании, подготовке и совершении преступлений, соблюдением мер безопасности при совершении преступлений, а также конспирацией преступной деятельности внутри организованной преступной группы. Деятельность данной группы носила устойчивый характер, предполагала длительное существование, сплоченность между ее участниками.

Однако свои выводы суд не мотивировал, доказательств, достоверно подтверждающих, что осужденные Оверчук, Дымина и Бурчиков заранее договорились объединиться в устойчивую организованную группу для совершения преступлений, в приговоре не указано, а, между тем, в силу ч. 3 ст. 35 УПК РФ только при наличии таких обстоятельств преступление признается совершенным организованной группой.

Данных, свидетельствующих о высоком уровне организованности группы с участием Оверчука, Дыминой, Бурчикова, о том, что осужденными велась предварительная подготовка к совершению преступлений, работа по разработке планов, их обсуждение, распределение ролей, в приговоре не приведено. Более того, приговором установлено, что Оверчук и Дымина состояли в фактических брачных отношениях, проживали совместно, вели общее хозяйство.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии в действиях Оверчука, Дыминой, Бурчикова такого квалифицирующего признака, как «совершение преступления организованной группой» и к необходимости переквалификации действий осужденных со ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 3 п. «а» УК РФ на ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 2 п. «а,б» УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Нарушений принципа состязательности в судебном заседании не имелось. В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства. Необоснованных отказов осужденным и их защитникам в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, не усматривается.

Протокол судебного заседания соответствует положениям ст. 259 УПК РФ, доводы жалобы осужденного Оверчука на необъективность протокола судебного заседания, несостоятельны.

Помимо приведенных в настоящем определении, нарушений уголовно- процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, в том числе и нарушений требований ст. 307 УПК РФ, на что ссылается прокурор в представлении, судебной коллегией по настоящему делу не усматривается.

При назначении всем осужденным наказания, судом, в соответствии с требованиями закона учтены характер и степень общественной опасности совершенных ими преступлений, конкретные обстоятельства дела, данные о личности каждого из них.

В то же время суд безосновательно не признал для Оверчука и Бурчикова в качестве смягчающего наказание обстоятельства активное способствование раскрытию преступления и изобличению других лиц, причастных к совершению преступления.

Как следует из приговора Орехово-Зуевского городского суда Московской области от ДД.ММ.ГГГГ, приложенного к жалобе адвокатом Донченко С.Ю., осужденные указанным приговором ФИО были изобличены в совершении преступлений, в том числе, и при активном участии Бурчикова и Оверчука (т. 4, л.д. 82-91).

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым признать активное способствование раскрытию преступления и изобличению других лиц, причастных к совершению преступления, в качестве смягчающего наказание Бурчикова и Оверчука обстоятельства, и в связи с этим назначить им наказание в соответствии с требованиями ст. 62 УК РФ.

С учетом вносимых в приговор изменений, судебной коллегией назначается осужденным наказание на основании ст. 60 УК РФ, с учетом приведенных обстоятельств.

Что касается доводов кассационных жалоб о назначении осужденным наказания с применением ст. ст. 64 и 73 УК РФ, то судебная коллегия оснований для назначения им наказания с применением ст. ст. 64, 73 УК РФ, не находит.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Орехово-Зуевского городского суда Московской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Оверчука ФИО Дыминой ФИО, Бурчикова ФИО изменить:

исключить из приговора осуждение Оверчука В.В. по квалифицирующему признаку ст. ст. 30 ч.3, 228-1 ч. 3 п. «а» УК РФ - совершение покушения на незаконный сбыт наркотических средств организованной группой по трем преступлениям, его действия переквалифицировать со ст. с. 30 ч. 3, 228-1 ч. 3 п. «а» УК РФ на ст. ст.30 ч. 3, 228-1 ч. 2 п. «а,б» УК РФ, по каждому из преступлений, и за каждое из них ему назначить 5 лет лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно ему назначить 7 лет лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- исключить из приговора осуждение Бурчикова Е.В. по квалифицирующему признаку ст. ст. 30 ч.3, 228-1 ч. 3 п. «а» УК РФ - совершение покушения на незаконный сбыт наркотических средств организованной группой по двум преступлениям, его действия переквалифицировать со ст. с. 30 ч. 3, 228-1 ч. 3 п. «а» УК РФ на ст. ст.30 ч. 3,

228-1 ч. 2 п. «а,б» УК РФ, по каждому из преступлений, и за каждое из них ему назначить 5 лет лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно ему назначить 6 лет лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

исключить из приговора осуждение Дыминой Е.П. по квалифицирующему признаку ст. ст. 30 ч.3, 228-1 ч. 3 п. «а» УК РФ - совершение покушения на незаконный сбыт наркотических средств организованной группой, ее действия переквалифицировать со ст. с. 30 ч. 3, 228-1 ч. 3 п. «а» УК РФ на ст. ст.30 ч. 3, 228-1 ч. 2 п. «а,б» УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет без штрафа, без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Признать активное способствование раскрытию преступления и изобличению других лиц, причастных к совершению преступления, в качестве смягчающего наказание Бурчикова и Оверчука обстоятельства.

В остальном тот же приговор в отношении Оверчука В.В., Дыминой Е.П., Бурчикова Е.В., а также Прокофьева ФИО оставить без изменения.

Кассационные жалобы и кассационное представление удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: