РЕШЕНИЕ
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
19 октября 2011 года
Октябрьский районный суд г.Пензы в составе
председательствующего судьи Лукьяновой О.В.
при секретаре Пахомовой И.В.
рассмотрев в открытом судебном заседании гражданское дело по иску ЗАО «Пенза GSM» к Кузьмину А.С. о взыскании задолженности
У С Т А Н О В И Л :
ЗАО « Пенза- GSM» в лице генерального директора Сироткина И.В. обратилось в суд с вышеназванным исковым заявлением к Кузьмину А.С., указав, что ДД.ММ.ГГГГ между ЗАО « Пенза- GSM» и Кузьминым А.С. был заключен договор № на предоставление услуг цифровой радиотелефонной сотовой связи. Указанные услуги предоставлялись ответчику до марта 2009года.
В результате ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору (неполной оплаты счетов № 27255179 от 31 марта 2009 г и № 23295194 от 31.08.2008 года) за ответчиком образовалась задолженность в сумме 9935598 рублей 30 коп.
Указанная задолженность до настоящего времени не погашена, в связи с чем истец просил взыскать с Кузьмина А.С. 9935598 рублей и расходы по уплате госпошлины 57881 руб. 44 коп.
В судебном заседании представитель истца ЗАО « Пенза- GSM» Кирсанов С.А., действующий на основании доверенности ( л.д. 34), исковые требования поддержал и суду пояснил, что задолженность ответчика в сумме 9935598 руб. 30 коп. образовалась в результате установления в августе 2008 года множественного количества роуминговых соединений посредством «SIM-карты» ответчика. Данная сумма задолженности образовалась в период с ДД.ММ.ГГГГ включительно.
Объем потребленных ответчиком услуг связи и размер начислений подтверждаются данными, полученными в соответствии с п. 37 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25 мая 2005 года № 328 посредством автоматизированного оборудования учета указанных услуг связи. Достоверность данных автоматизированной системы учета бесспорна, что подтверждается сертификатом соответствия от 07.12.2005 года. Истцом в соответствии с заключенными соглашениями о предоставлении абонентам компании услуг по обеспечению подвижной связью вне региона деятельности оператора ( роуминг) полностью произведены расчеты с роуминговыми партнерами за данные услуги, что подтверждается платежным поручением № 6863 от 23.09.2008 года.
В связи со значительной суммой задолженности ответчика по заявлению ЗАО « Пенза- GSM» следственным управлением при УВД по Пензенской области в августе 2008 года было возбуждено уголовное дело. Факт оказания услуг связи и задолженность ответчика подтверждается также следующими обстоятельствами.
В соответствии с Правилами оказания услуг подвижной связи «SIM-карта» - карта, с помощью которой обеспечивается идентификация абонентской станции (абонентского устройства), ее доступ к сети подвижной связи, а также защита от несанкционированного использования абонентского номера. Данные ТАР файлов - файлов, получаемых в автоматическом режиме в период до 120 часов с момента совершения соединений от роуминговых партнеров, производящих обслуживание SIM-карты вне региона ее номерной емкости, которые содержат указание на телефонные соединения с использованием выданной ответчику Sim-карты с абонентским номером №. Достоверность данных, зафиксированных системой автоматизированного учета объема оказанных услуг, является, с точки зрения представителя истца, бесспорной.
Каждая Sim-карта в сети оператора является уникальной, данное условие обеспечивается шифрованием данных карты криптографическим ключом защиты (Ki код) не допускающим модификацию и изменение Sim-карты. Информация о данных кодах недоступна даже оператору сотовой сети, что подтверждается письмом № FS/01-SS-04 производителя Sim-карт ЗАО «НоваКард». Вместе с тем, для незаконного взлома кодов защиты и изготовления клонов Sim-карты необходим непосредственный доступ к карте.
Ответчиком, в нарушении п. 2.11 договора на оказание услуг цифровой радиотелефонной связи, SIM-карта был передана третьему лицу без соответствующего уведомления оператора и переоформления договора.
Как следует из п. 2.12 договора абонент обязуется нести ответственность за использование услуг связи, в том числе и за использование этих услуг в целях злоупотреблений, мошенничества и хулиганства;
Как следует из п. 4.1. договора «Пенза-GSM» не несет ответственности, а абонент принимает на себя все риски использования радиотелефона, включая финансовые риски, риски потери прибыли, потери данных, риски дорожно-транспортных происшествий и т.д.
Как следует из п. 2.9 Договора «В случае утраты абонентской SIM-карты абонент обязуется незамедлительно подать оператору письменное заявление с целью блокировки карты и недопущения совершения с нее звонков, в этом случае оператор освобождает абонента от обязательств по оплате услуг, оказанных с момента получения заявления». Со стороны ответчика каких-либо заявлений не поступало;
Как следует из заключения эксперта по уголовному делу № № 8021728 от 24 февраля 2009 г. изъятая из телефонного аппарата ответчика SIM-карта является модифицированной в кустарных условиях, а именно нарушено покрытие, целостность и подложка чипа, повреждены контактные площадки и пр. Данная переделка не является сертифицированной, внесение подобных изменений прямо противоречит пп. «б» и «в» п. 58 и п.60 Правил оказания услуг подвижной связи. Данная переделка Sim-карты не сертифицирована для использования в сетях мобильной связи, следовательно, в соответствии с п. 60 Правил оказания услуг подвижной связи, оператор снимает с себя всю ответственность за работу телефонного и биллингового оборудования, ответственность полностью возлагается на ответчика.
В вязи с данными обстоятельствами представитель истца просил взыскать с ответчика в пользу ЗАО «Пенза-GSM» задолженность в размере 9 935 598 (девять миллионов девятьсот тридцать пять тысяч пятьсот девяносто восемь) руб. 30 коп., а также в возмещение расходов по уплате госпошлины 57 881 (пятьдесят семь тысяч восемьсот восемьдесят один) руб. 44 коп.
Ответчик Кузьмин А.С. с иском не согласился, суду пояснил, что между ним и ЗАО «Пенза-GSM» был заключен договор № от ДД.ММ.ГГГГ на предоставление услуг цифровой радиотелефонной сотовой связи.
Для удобства общения с родственниками и друзьями по льготному тарифу, была образована «корпорация», в которую были объединены все телефонные номера, которыми пользовались друзьями, родственниками. Номер № принадлежал его родственнику ФИО5, который являлся абонентом ЗАО «Пенза-GSM» с 2002 года. После объединения в корпорацию ФИО5 продолжал пользоваться своей Sim-картой №, однако документально номер был оформлен на его ( Кузьмина А.С.) имя.
ДД.ММ.ГГГГ ФИО5 сообщил ему о том, что его (ФИО5) номер телефона перестал работать. ДД.ММ.ГГГГ он вместе с ФИО5 звонили в ЗАО «Пенза-GSM» по номеру № с домашнего телефона их знакомого ФИО15
В ходе разговоров с сотрудницей ЗАО «Пенза-GSM» они поясняли, что на телефоне образовалась задолженность, которая растет, при этом звонков с этого номера не совершается, просили разобраться в подобной ситуации и остановить нарастание отрицательного баланса. Эти звонки были совершены с домашнего телефона ФИО15 № в период с 16:06 до 16:21. Позже ФИО5 звонил в ЗАО «Пенза-GSM» со своего домашнего телефона №, пытаясь разобраться в сложившейся ситуации. Также с этого же номера домашнего телефона (№) ФИО5 в тот же период времени звонил неоднократно ему, Кузьмину А.С., на его номер №, держа его в курсе событий.
ДД.ММ.ГГГГ они ездили в ЗАО «Пенза-GSM», с момента их встречи, по пути в ЗАО «Пенза-GSM» и уже находясь там, отрицательный баланс на номере ФИО5 ( №) постоянно увеличивался с минус 155 000 рублей до минус 1 000 000 рублей (к 12 часам дня).
В офисе ЗАО «Пенза-GSM» они объяснили о происходящей ситуации оператору ИСС абонентского отдела, потребовали немедленного отключения телефона и принятия каких-либо мер по предотвращению развития данной ситуации, на что оператор ИСС ответила, что ничего сейчас сделать не сможет, поскольку в пятницу никого из руководства и технического персонала на месте нет, и что им необходимо приехать с этим вопросам в понедельник. В результате непринятия своевременных мер сотрудниками ЗАО «Пенза-GSM» по предотвращению увеличения суммы задолженности на балансе, данная сумма достигла почти 10 миллионов рублей всего за три дня.
Когда задолженность достигла 1 000 000 рублей позвонили из ЗАО «Пенза-GSM» и сказали, что проблема выявлена и устранена, это был сбой системы, можно дальше пользоваться связью и для этого на счет ФИО5 было зачислено 1 000 000 рублей, чтобы баланс перестал быть отрицательным и телефон работал, однако через несколько часов после зачисления, баланс вновь стал отрицательным и достиг 10 000 000 рублей.
По заявлению ЗАО «Пенза-GSM» его арестовали вместе с ФИО5, их квартиры обыскивали следователи, производились выемки техники, их допрашивали в качестве подозреваемых. В итоге уголовное в отношении них было прекращено, компьютерные экспертизы подтвердили, что на их компьютерах никакого клонирования SIM-карт либо иных противозаконных деяний не производилось, им выданы постановления о прекращении уголовного преследования, все подозрения были сняты.
Позже выяснилось, что все звонки были международными, и их было огромное количество, за такой короткий период - 3 дня пользоваться услугами связи на сумму 10 000 000 рублей он не смог бы физически.
Ответчик считает, что утверждение представителя истца о том, что, что им, Кузьминым, в нарушении условий Договора была передана SIM-карта третьему лицу (ФИО19) без переоформления договора, является неверным. Образование корпоративной группы иным путем не представлялось возможным, такой совет им дали в офисе ЗАО «Пенза-GSM». Многие абоненты не всегда используют SIM-карты, зарегистрированные именно на свое имя, поэтому это условие договора носит рекомендательный характер и потому санкций за его нарушение договором не предусмотрено. Полагает, что такая ситуация могла быть и без условной передачи SIM-карты ФИО5
В других регионах в настоящее время слушаются дела об образовании огромной задолженности у абонентов (до 30 миллионов рублей за несколько дней), что подтверждает, по мнению ответчика, несовершенство систем защиты сотового оператора, а не вину абонентов.
Утверждение представителя истца о том, что, что в материалах уголовного дела имеется информация о том, что SIM-карта была модифицирована и, якобы, это могло быть и стало причиной произошедшего нарастания отрицательного баланса, по его мнению, не соответствует действительности. В ходе судебного заседания ФИО5 объяснил, что означает эта так называемая модификация – у SIM-карты просто отрезаны ножницами пластиковые края, т.к. она физически не помещается в разъемы новых моделей телефонов. Так поступают все пользователи новых моделей сотовых телефон, при этом сам чип, впаянный в пластиковую прямоугольную оболочку, никак не пострадал, то есть он остался не тронутым. Именно этот чип, а не пластик вокруг него является носителем информации, поэтому версия о том, что при нарушении пластика как-то может повредиться чип – не находит ни логического, ни технического подтверждения. Вина ни его, ни ФИО5 следственными органами не установлена.
Считает, что его вина в случившемся отсутствует, вместе с тем полагает, что работниками с «Пенза-GSM» не полностью выполнены возложенные на них договорные обязанности.
Так, по условиям договора( п. 2.1) на предоставление услуг с «Пенза-GSM» обязуется осуществить подключение абонента…, в соответствии с разделом 1 …, в т.ч. консультировать абонента по различным аспектам использования услуг», при этом раздел 1 договора предусматривает только доступ к местной связи, а звонки на имеющуюся спорную задолженность – международные.
Кроме того, договором предусмотрен порог отключения – 0,01 руб., однако оператор сотовой связи не произвел автоматического отключения телефона в момент нарастания отрицательного баланса. По условиям договора он не мог разговаривать в долг, его телефон должен быть отключен автоматически. При нормальной работе системы сотового оператора при достижении порога отключения происходит прекращение соединений и дальнейшая связь не возможна, а в данном случае этого не произошло, что свидетельствует, по его мнению, о несовершенстве работы систем сотового оператора.
При обращении к оператору с устным заявлением о произошедшей ситуации с нарастающем отрицательным балансом, ему не была оказана консультация специалиста, как это предписывает договор, не было предложено написать какое-либо письменное заявление, его ввели в заблуждение, предложив прийти после выходных дней, в понедельник, не предприняв никаких действий по отключению связи.
Полагает, что оператором ИСС была нарушена должностная инструкция, а именно: п.2.4 и п.2.5 в соответствии с которыми, его должны были проинформировать об условиях замены SIM-карты и предоставить информацию об условиях обслуживания, в частности, предложить написание письменного заявления на имя соответствующего руководителя (директора, руководителя технической службы и т.д.). В соответствии с п.4.1 – «оператор ИСС несет ответственность за качество и своевременность выполнения возложенных на него настоящей должностной инструкцией обязанностей». Считает, что несвоевременное отключение его телефона и повлекло нарастание огромного отрицательного баланса, так как при первичном обращении к оператору, отрицательный баланс составлял всего 16 000 рублей.
Пункт 1.1. данной инструкции определяет, что основной задачей оператора является текущее обслуживание абонентов. Считает, что никакого обслуживания ему оказано не было, более того бездействие оператора подтверждает факт не качественного обслуживания (оператор ИСС должен был сообщить в технический отдел и заблокировать работу SIM-карты), однако не сделал этого.
Считает, что в данной ситуации ему не были надлежащим образом оказаны услуги цифровой радиотелефонной связи, а также нарушены его гражданские права, в том числе его как потребителя услуги, а также ему причинен моральный вред.
Представитель ответчика Ниденс А.Р., действующий на основании доверенности от 07.04.2011 года сроком действия на один год, с иском не согласился, считает, что истцом не представлено доказательств вины ответчика.
Полагает, что ответчику не была оказана услуга, поэтому взыскание задолженности за не оказанные услуги цифровой радиотелефонной сотовой связи невозможно.
Третье лицо ФИО5 с иском не согласился и суду пояснил, что в 2002 году он приобрел Sim-карту с № и стал абонентом ЗАО «Пенза-GSM».
В 2006 году по рекомендации сотрудников ЗАО «Пенза-GSM» для удобства общения с родственниками и друзьями по льготному тарифу, была образована «корпорация», в которую были объединены несколько телефонных номеров. После объединения в корпорацию ФИО5 продолжал пользоваться своей Sim-картой №, однако документально номер и договор на оказание услуг связи с ЗАО «Пенза-GSM» был оформлен на имя его родственника Кузьмина А.С. SIM-карта с момента заключения договора постоянно находилась только у него, никому не передавалась и не терялась.
ДД.ММ.ГГГГ он ( ФИО5) обнаружил, что его телефон перестал работать. Находясь у своего знакомого ФИО15 он звонил в ЗАО «Пенза-GSM» с домашнего телефона ФИО15 В ходе разговоров с сотрудницей ЗАО «Пенза-GSM» он пояснял, что на телефоне образовалась задолженность, которая растет, при этом звонков с этого номера не совершается, просил разобраться в подобной ситуации и остановить нарастание отрицательного баланса. Позже, он звонил в ЗАО «Пенза-GSM» со своего домашнего телефона №, звонил неоднократно Кузьмину А.С., на его номер №, держа его в курсе событий.
ДД.ММ.ГГГГ он вместе с Кузьминым А.С. ездили в ЗАО «Пенза-GSM», отрицательный баланс на номере его телефона (№) постоянно увеличивался и достиг 1 000 000 рублей.
Их просьба отключить телефон осталась без удовлетворения, однако сотрудник ЗАО «Пенза-GSM» сообщил по телефону о том, что проблема выявлена и устранена, о том, что это был сбой системы, можно дальше пользоваться связью и для этого ему на счет зачислили 1 000 000 рублей, однако через несколько часов после зачисления ему этой суммы баланс вновь стал отрицательным и достиг 10 000 000 рублей.
По заявлению ЗАО «Пенза-GSM» его вместе с Кузьминым А.С. арестовали, в их квартирах был произведен обыск, производились выемки техники, их допрашивали в качестве подозреваемых. Впоследствии уголовное дело в отношении них было прекращено, компьютерные экспертизы подтвердили, что на их компьютерах никакого клонирования SIM-карт либо иных противозаконных деяний не производилось, им выданы постановления о прекращении уголовного преследования, все подозрения были сняты.
Позже выяснилось, что все звонки были международными, и их было огромное количество, за такой короткий период - 3 дня пользоваться услугами связи на сумму 10 000 000 рублей он не смог бы физически.
Суд, выслушав стороны, третье лицо, свидетелей, специалистов, исследовав материалы дела, не находит законных оснований для удовлетворения иска.
В соответствии со ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.
В соответствии со статьями 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.
Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.
Судом установлено, что между ЗАО « Пенза- GSM» (исполнитель) и Кузьминым А.С. (пользователь) заключен договор от ДД.ММ.ГГГГ № на предоставление услуг связи, по условиям которого исполнитель предоставляет пользователю услуги цифровой радиотелефонной связи, а также осуществляет абонентское обслуживание, в том числе консультирование абонента по различным аспектам использования услуг, выставляет абоненту счета за услуги, предупреждает абонента о необходимости внесения очередной предоплаты, также об отключении номера за несвоевременную оплату услуг и др., а пользователь имея доступ к местной связи, обязуется оплачивать оказанные услуги в соответствии с договором и документом, устанавливающим стоимость услуг, при этом порог отключения сторонами предусмотрен в 0,01 руб.( л.д. 21-23)
Договором предусмотрено, что оплата услуг должна производиться в соответствии с действующими тарифами ЗАО «Пенза-GSM», не допуская снижения неиспользованного остатка средств на лицевом счете ниже порога отключения.( пункт 2.7 договора).
Согласно п. 3.2 договора на предоставление услуг цифровой радиотелефонной связи № при неисполнении абонентом условий договора об оплате оказываемых услуг при снижении неиспользованного остатка средств на его лицевом счете ниже суммы порога отключения ЗАО «Пенза-GSM» вправе приостановить оказание услуг до пополнения денежных средств на лицевом счете.
В судебном заседании установлено, что фактическим пользователем Sim-карты № являлся ФИО5
В 2006 году для удобства общения с родственниками и друзьями по льготному тарифу, была образована «корпорация», в которую были объединены несколько телефонных номеров, включая №, при этом договор был оформлен на имя одного Кузьмина. После объединения в корпорацию ФИО5 продолжал пользоваться своей Sim-картой №.
ДД.ММ.ГГГГ ФИО5 обнаружил, что на его сотовом телефоне образовалась задолженность, которая росла, при этом звонков с этого номера не совершалось, телефон не работал.
Сообщив об этом Кузьмину А.С., они вместе, находясь в квартире своего знакомого ФИО15, звонили в ЗАО «Пенза-GSM» по номеру № с домашнего телефона ФИО15 № в период с 16:06 до 16:21. Позже, в 18:27, 18:44, 19:01, 19:13 ФИО5 звонил в ЗАО «Пенза-GSM» со своего домашнего телефона №, пытаясь разобраться в сложившейся ситуации, что подтверждается распечаткой звонков, показаниями свидетелей, допрошенных в ходе расследования уголовного дела.( л.д. )
ДД.ММ.ГГГГ Кузьмин А.С. и ФИО5 ездили в офис ЗАО «Пенза-GSM», где объяснили о происходящей ситуации оператору ИСС абонентского отдела, требовали немедленного отключения телефона и принятия каких-либо мер по предотвращению развития данной ситуации, однако меры по отключению связи приняты не были.
Вместе с тем ДД.ММ.ГГГГ ФИО5 позвонил сотрудник ЗАО «Пенза-GSM» и сообщил, что, был сбой системы, можно дальше пользоваться связью, для этого ему на счет было зачислено 1 000 000 рублей, баланс стал положительным и телефон заработал, однако через несколько часов после зачисления данной суммы, баланс вновь стал отрицательным и достиг почти 10 000 000 рублей за три дня.
Данные обстоятельства подтверждаются распечаткой звонков с домашнего телефона ФИО15, ФИО5 ( л.д. ), показаниями свидетеля ФИО15, материалами уголовного дела.
По заявлению ЗАО «Пенза-GSM» от 19.08.2008 года в УФСБ по Пензенской области была проведена проверка и 27.08.2008 года СО при УВД по Октябрьскому району г. Пензы возбуждено уголовное дело № 8021728 по признакам преступления, предусмотренного ст. 272 ч. 1 УК РФ. В постановлении о возбуждении уголовного дела указано, что в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ неустановленное лицо осуществило неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации, содержащейся в информационной сети ОАО « СМАРТС», повлекший за собой копирование информации.
В ходе расследования уголовного дела установлено, что в период с 15 по ДД.ММ.ГГГГ в результате незаконного использования электронной информации Sim-карты абонента( клонирование Sim-карты не менее 48 раз) осуществлены многочисленные длительные междугородние и международные исходящие телефонные вызовы с территории России, Украины, Казахстана, Белоруссии, Молдовы абонентам Великобритании, Германии, Испании, Италии, Франции, Сьерра Леоне, Северо-Марианские острова и др. общей стоимостью подключения 9936287,57 руб.
В рамках уголовного дела ГУ Пензенская лаборатория судебной экспертизы ДД.ММ.ГГГГ была проведена судебная компьютерная экспертиза, в выводах эксперта ФИО7 указано, что предмет, изъятый в здании ЗАО «Пенза-GSM», представляет собой Sim-карту мобильного телефона стандарта GSM оператора сотовой связи « СМАРТС- GSM».
Представленная на исследование SIM-карта изготовлена самодельным способом с применением стандартной заводской SIM-карты и деталей набора заводского изготовления, предназначенного для обеспечения возможности установки в мобильный телефон стандарта «GSM» двух Sim-карт. Изготовление заключалось в обрезке SIM-карты по границам контактных площадок (основанию чипа карты), установке полученного фрагмента в полимерный каркас и закреплении в нем внешней наклейкой. ( л.д. 62)
Из пояснений ФИО5 следует, что стандартная SIM-карта не помещалась в разъем его сотового телефона из-за своих больших размеров, поэтому он обрезал пластик по краям SIM-карты, не задевая при этом чип-карту.
Из протокола допроса свидетеля ФИО8, допрошенного по уголовному делу № следует, что он работает начальником отдела информационных технологий ЗАО «Пенза-GSM». ДД.ММ.ГГГГ он находился на своем рабочем месте, в 11:51часа ему поступил звонок от заместителя начальника абонентского отдела ЗАО «Пенза-GSM» ФИО9, которая сообщила, что в офис абонентского отдела обратился абонент № с жалобой на списание больших денежных средств с баланса.
В 11:53 часа он дал указание ведущему инженеру по биллингу ФИО10 проверить причину списания денежных средств. При просмотре детализации выяснилось, что информация о звонках поступила от оператора «KYIVSTAR-GSM» (Украина), где абонентом в одну минуту (ДД.ММ.ГГГГ в 11:58 часа) были совершены множество вызовов на один диапазон номеров с одинаковой длительностью», то есть у всех номеров менялась лишь последняя цифра (1,2,3,4,5 и т.д.)( л.д. )
Из протокола допроса свидетеля, попрошенного в рамках уголовного дела, ФИО10, работающего ведущим инженером по биллингу ЗАО ««Пенза-GSM», следует, что ДД.ММ.ГГГГ в 11:58 часа он связался с дежурным сотрудником группы роуминга ОАО «Смартс» ФИО11, дал описание сложившейся ситуации с вопросом является ли данная ситуация сбоем, дежурный оператор подтвердил, что это может являться сбоем, поскольку подобные ситуации имели место при авариях на стороне транзитных операторов МТТ и Ростелеком.
Из протоколов допроса обоих вышеназванных свидетелей следует, что в ДД.ММ.ГГГГ в 15:20 часа ФИО11 связалась с ФИО10 и сообщила, что по данному абоненту поступили еще файлы с дополнительными начислениями. Во избежание дальнейшего негативного развития событий в 15:49 часа в профиле данного абонента разорвали текущую связку номера с IMSI (международный идентификатор абонента мобильной связи).
ДД.ММ.ГГГГ отделом роуминга ОАО «Смартс» были отправлены электронные письма в адрес операторов, по которым были звонки с просьбой уточнить корректность вызовов по данному абоненту. ДД.ММ.ГГГГ отделом роуминга ОАО «Смартс» уже были разосланы письма с просьбой удалить IMSI карты из VLR (гостевой регистр – база данных, содержащая сведения об абонентах-роумерах).
К 18:31часа ДД.ММ.ГГГГ со слов ФИО11 не удалось получить подтверждения об удалении IMSI. После консультации со специалистами российских представительств NSC, Huawei, Ericsson, ОАО «Смартс» удалось выяснить, что перед подобными ситуациями данная организация не была защищена. Из-за технических особенностей команд блокировки/отключения других операторов не поступило. Именно по этой причине вызовы с данной SIM-карты продолжали поступать, то есть попытки отключить номер сделаны были, но они оказались безуспешными.( л.д. )
20.01.2010 года уголовное преследование в отношении Кузьмина А.С. было прекращено в связи с отсутствием в его деяниях состава преступления.
Аналогичное постановление было вынесено и в отношении ФИО5
21.01.2010 года предварительное следствие было приостановлено до розыска лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.
16.12.2010 года ЗАО «Пенза-GSM» Кузьмину А.С. была направлена письменная претензия с требованием погасить задолженность по оплате услуг связи в размере 9936287 руб.( л.д. 27)
Ссылаясь на наличие задолженности за оказанные Кузьмину А.С., услуги сотовой связи по договору от ДД.ММ.ГГГГ в период 15-ДД.ММ.ГГГГ, ЗАО « Пенза- GSM» обратилось в суд с данным иском.
Истец также сослался на п.п. 58 «б»» в», 60 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 года № 328, предусматривающих, что абонент за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору несет ответственность перед оператором связи в случае несоблюдение правил эксплуатации оборудования; несоблюдение запрета на подключение к сети подвижной связи абонентской станции (абонентского устройства), не соответствующей установленным требованиям.
В случаях несоблюдения абонентом правил эксплуатации абонентской станции (абонентского устройства) или несоблюдения запрета на подключение к сети подвижной связи абонентской станции (абонентского устройства), не соответствующей установленным требованиям, оператор связи вправе обратиться в суд с требованием о возмещении причиненных такими действиями абонента убытков.
Из положений статей 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что оплате подлежат оказанные заказчику услуги.
Согласно ст. 56 ГПК РФ каждая сторона должна доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.
Истцом в нарушение данной нормы не представлено доказательств оказания Кузьмину А.С. услуг местной цифровой радиотелефонной связи в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, а так же не доказан факт совершения ответчиком каких-либо противоправных действий, повлекший образование задолженности в размере 9 935 598,30 руб.
Допрошенный в качестве свидетеля следователь СЧ СУ при УВД Пензенской области ФИО12, который занимался расследованием уголовного дела по факту образования данной задолженности, суду пояснил, что в результате оперативно-розыскных мероприятий установить виновных лиц не представилось возможным.
Следствием в качестве основной версии рассматривалась версия клонирования SIM-карты, поскольку было установлено использование номера данной SIM-карты как минимум 48 раз одновременно с территорий разных государств и регионов России, совершение такого количества звонков одним человеком невозможно.
Следствием сделан вывод о том, что ни Кузьмин ФИО20 ни ФИО5 не причастны к образованию и нарастанию отрицательного баланса, никакого специального оборудования для совершения подобных действий они не имеют, никого программного обеспечения для таких целей на их компьютерах не установлено, специальными навыками в этой сфере они не обладают.
В ходе следствия было установлено, что ни Кузьмин А.С., ни ФИО5 территорию Пензенской области в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ не покидали, звонки же были сделаны за пределами региона и страны.
Аналогичные показания в части использования клонированных SIM-карт дал свидетель ФИО13, работавший в до июля 2011 года старшим оперуполномоченным по особо важным делам в отделе « К» по выявлению преступлений в сфере высоких технологий УВД по Пензенской области и сопровождавший в течение месяца уголовное дело, возбужденное по заявлению ЗАО « Пенза- GSM» от 19.08.2008 года.
Допрошенный в качестве специалиста ФИО14, начальник отдела «К» УВД по Пензенской области суду пояснил, что в ходе следствия рассматривалась версия совершения преступления путем клонирования SIM-карты, для чего необходимо считывание информации с подлинной SIM-карты. Для считывания информации необходим непосредственный контакт с телефоном либо SIM-картой. Следствием рассматривались и другие версии происшедшего, однако все они не нашли своего подтверждения.
Следствием проверялась причастность Кузьмина А.С. и ФИО5 к данному преступлению, однако какие-либо виновные действия Кузьмина А.С. и ФИО5 не установлены.
Допрошенный в качестве свидетеля ФИО15 суду пояснил, что в августе 2008 года к нему по месту его жительства пришли его знакомые Кузьмин А.С. и ФИО5, чтобы договориться о выезде на охоту. Находясь в его квартире, ФИО5 обнаружил, что у него увеличивается задолженность по оплате услуг связи, не работает сотовый телефон, стал звонить в ЗАО « Пенза- GSM» с его домашнего номера, выяснять причину образования задолженности. Со слов ФИО5 знает, что тот ездил в ЗАО « Пенза- GSM», где ему обещали разобраться с увеличивающейся задолженностью.
На следующий день они поехали на охоту, в его присутствии ФИО5 позвонили из ЗАО « Пенза- GSM» и сообщили, что на его баланс зачислена сумма 1000000 руб.
Все допрошенные свидетели подтверждают, что в период нарастания отрицательного баланса, Кузьмин А.С. и ФИО5 пределы города не покидали и совершать звонки в роуминге не могли.
Оценив представленные доказательства, суд пришел к выводу о недоказанности факта оказания услуг связи ответчику и об отсутствии у ответчика в связи с этим обязанности по оплате данных услуг. Материалами дела подтверждено, что в период осуществления звонков с телефонного номера ответчика с территорий разных государств ни Кузьмин А.С., ни ФИО5, использующий этот телефонный номер, за пределы Российской Федерации не выезжали и в местах осуществления телефонных разговоров не находились. Услуги фактически оказывались не ответчику и ФИО5, а третьим лицам, использующим клонированную SIM-карту ответчика одновременно из различных городов и стран либо другие технологии.
Факт того, что ДД.ММ.ГГГГ сумма долга на балансе абонента № была списана путем зачисления ЗАО «Пенза-GSM» на этот номер суммы в размере 1 000 000 рублей, свидетельствует, по мнению суда о том, что на тот период времени ЗАО «Пенза-GSM» признавало, что имел место сбой в работе системы, а не виновные действия ответчика либо ФИО5
П. 2 Правил оказания услуг подвижной связи дает определение SIM-карты - это "карта, с помощью которой обеспечивается идентификация абонентской станции (абонентского устройства), ее доступ к сети подвижной связи, а также защита от несанкционированного использования абонентского номера".
Истец представил в суд письмо от производителя SIM-карт, в котором утверждалось, что выпускаемая продукция имеет очень высокую степень защиты, в том числе закрытые коды Ki и ADM. Вместе с тем данное письмо содержит информацию о том, что изменение закрытых кодов возможно при наличии специального оборудования. ( л.д. 109)
Доводы истца, о том, что Кузьмин А.С. модифицировал данную SIM-карту не могут быть положены в основу решения, поскольку данные обстоятельства ничем не подтверждены и опровергаются собранными по делу доказательствами: детализацией звонков абонента №, показаниями свидетелей, заключением экспертизы, установившей, что при обрезании краев пластика целостность чип-карты не нарушалась, не подвергалась никакому внешнему воздействию, в том числе с применением каких-либо специальных компьютерных средств. Кроме того, истец не представил доказательств возможного клонирования (копирования) SIM-карты с ведома ответчика.
Утверждение истца, изложенные в заявлении ( л.д. 89-90) о том, что Кузьмин А.С. в нарушении п. 2.11 договора передал SIM-карту третьему лицу ФИО5 без соответствующего уведомления и оформления договора суд считает не имеющим правового значения в данном случае, поскольку нарушение Кузьминым А.С. п. 2.11 договора не состоит в причинной связи с возникшей задолженностью в размере около 10000000 рублей и не может являться основанием для возложения на ответчика обязанности оплатить задолженность, за не оказанную ему услугу.
Факт использования услуг связи в целях злоупотребления, мошенничества и хулиганства со стороны ответчика либо ФИО5, на что указывает истец, ссылаясь на п. 2.12 договора, не нашел своего подтверждения в ходе судебного заседания.
Ссылку истца на п. 2.9 договора суд считает несостоятельной, поскольку утраты абонентской SIM-карты не было, в то же время в силу п. 3.2 договора при неисполнении абонентом условий договора об оплате оказываемых услуг при снижении неиспользованного остатка средств на его лицевом счете ниже суммы порога отключения истец был вправе приостановить оказание услуг до пополнения денежных средств на лицевом счете.
Несостоятельной суд считает и ссылку истца на п. 4.1 договора на оказание услуг связи, поскольку данный пункт регулирует другие правоотношения, связанных с оказанием услуг местной связи, а не междугородней и международной, как имело место в данном случае.
На основании вышеизложенного суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований ЗАО Пенза GSM.
В соответствии с ч.1 ст.98 ГПК РФ, стороне, в пользу которой состоялось решение суда, суд присуждает возместить с другой стороны все понесенные по делу судебные расходы пропорционально размеру удовлетворенных требований. Суд, оставив исковые требования без удовлетворения, не может взыскать с ответчика государственную пошлину, уплаченную истцом при подаче иска.
Руководствуясь ст. 194-199 ГПК РФ, суд
РЕШИЛ:
Исковые требования ЗАО «Пенза GSM» к Кузьмину А.С. о взыскании задолженности оставить без удовлетворения.
Решение может быть в Пензенский областной суд через Октябрьский районный суд города Пензы в течение 10 дней со дня вынесения мотивированного решения
Судья О.В. Лукьянова
Мотивированное решение изготовлено 24.10.2011 года