о признании недействительным решения

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

02 февраля 2011 года г. Ижевск

Октябрьский районный суд г. Ижевска УР в составе:

Председательствующего судьи Фроловой Ю.В.,

при секретаре Клейменовой Е.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании гражданское дело по заявлению Бушмелева Д.А. к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ижевска УР о признании незаконным решения № от ДД.ММ.ГГГГ о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

у с т а н о в и л :

Бушмелев Д.А. ( далее по тексту – заявитель) обратился в суд с заявлением к Инспекции Федеральной Налоговой Службы по Октябрьскому району г. Ижевска о признании решения № от ДД.ММ.ГГГГ ( далее по тексту – ИФНС по Октябрьскому району г. Ижевска, налоговая инспекция) о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения незаконным.

Заявление мотивировано тем, что в отношении ИП Бушмелева Д.А. была проведена выездная налоговая проверка ИФНС по Октябрьскому району г. Ижевска по вопросам правильности исчисления и уплаты « по всем налогам и сборам, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование» за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2008 г. ». По результатам указанной налоговой проверки был составлен Акт № от ДД.ММ.ГГГГ ( т. 1 л.д. 12-39), данный акт вручен налогоплательщику 23.04.2010 г., в акте налоговым органом установлена неполная уплата налога по упрощенной системе налогообложения (УСНО ), решено взыскать с Бушмелева Д.А. сумму неуплаченных ( не полностью уплаченных), не перечисленных ( не полностью перечисленных) налогов в размере 113126 руб.; пени за несвоевременную уплату или неуплату ( несвоевременное перечисление или не перечисление) налогов в сумме 28609,91 руб.; привлечь Бушмелева Д.А. к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 22625,20 руб., к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 50 руб. за каждый не представленный документ в размере 8000 руб.

Письмом № 153 от 21.05.2010 г. об исправлении технической ошибки в акт проверки внесены изменения ( т. 3 л.д. 131-132), согласно которых:

- сумма неуплаченного налога по УСН составила 105782,00 руб. за 2007 г. и 10169,00 руб. за 2008 г., всего 115951,00 руб.;

- пени за несвоевременную уплату налога – 28945,38 руб.;

- сумма штрафа – 23190,20 руб.

Решением № от ДД.ММ.ГГГГ ( т. 3 л.д. 1-20) налоговым органом решено привлечь Бушмелева Д.А. к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 23190,20 руб., по п. 1 ст. 126 НК РФ в размере 8000 руб.; начислить пени в размере 30249,83 руб.

Заявитель не согласен с указанным решением в связи с тем, что не получал внереализационных доходов, описанных в акте проверки, реально исполнял поручения Принципалов и уплатил все полагающиеся налоги.

Налогоплательщиком Бушмелевым Д.А. были заключены Агентские договоры с Принципалами: агентский договор от ДД.ММ.ГГГГ. №б/н с <юр.лицо 1>», агентский договор от ДД.ММ.ГГГГ. №б/н с <юр.лицо 2> агентский договор от ДД.ММ.ГГГГ. №б/н с <юр.лицо 3> агентский договор от ДД.ММ.ГГГГ №б/н с ООО <юр.лицо 4>», агентский договор от ДД.ММ.ГГГГ. №б/н с <юр.лицо 7>» ( т. 1 л.д. 71-80).

Согласно п 1.1. представленных Агентских договоров ИП Бушмелев Д.А. выступает «Агентом», который обязуется за вознаграждение совершать по поручению Принципала юридические и иные действия от своего имени, но за счет Принципала, либо от имени и за счет Принципала. Согласно п.1.3. представленных Агентских договоров Принципал поручает Агенту заключение договора на оплату услуг связи с платежной системой «Киберплат». Все затраты связанные с исполнением договора по оплате услуг связи компенсируются Принципалом авансом. Согласно п 1.4 представленных Агентских договоров в качестве оплаты услуг Агент получает сумму комиссионных вознаграждений по договору с платежной системой «Киберплат».

К агентскому договору с <юр.лицо 3>» от ДД.ММ.ГГГГ., ДД.ММ.ГГГГ было подписано дополнительное соглашение № ( т. 3 л.д. 150), в котором Принципал дополнительно дал Агенту поручение о заключении договора с ОАО « Уральский трастовый банк» на обслуживание расчетного счета с возможностью дистанционной оплаты коммунальных услуг, услуг сотовой и стационарной связи, услуг Интернет провайдеров и прочих услуг, подключенных к расчетной системе ОАО « Уральский трастовый банк» поставщиков.

В соответствии с указанными договорами агенту ИП Бушмелеву Д.А. были даны поручения о заключении договоров об оказании услуг связи с платежной системой «Киберплат», а также об организации терминального обслуживания населения в г. Ижевске с использованием возможностей местных операторов и банков (к коим относиться и ОАО «Уральский трастовый банк»). Во исполнение данного поручения ИП Бушмелев открыл счет в ОАО «Уральский трастовый банк» и производил платежные операции с использованием терминального оборудования.

В связи с чем, суммы, поступившие на расчетный счет налогоплательщика в ОАО « Уральский трастовый банк», являются суммами, которые были получены от принципала ООО « Интеграл» по агентскому договору от ДД.ММ.ГГГГ, которые необходимо квалифицировать как денежные средства, поступившие агенту в связи с исполнением обязательств по агентскому договору по аналогии со средствами, поступившими на расчетный счет, открытый в филиале № Банка ВТБ 24 и использовавшимися для работы с платежной системой « Киберплат».

Кроме того, заявитель считает, что доводы инспекции на отсутствие актов о выполнении работ по договорам не является основанием для включения денежных сумм, направленных поставщикам услуг через ОАО « Уральский трастовый банк» в состав его доходов. Доказать самостоятельно статус данных денежных средств налогоплательщик не имел возможности, так как документы утерял, а ходатайство об истребовании документов в ОАО « Уральский трастовый банк» налоговый орган оставил без удовлетворения.

Также заявитель полагает, что заключение договора банковского счета с ОАО « Уральский трастовый банк» ранее, чем агентского договора не свидетельствует о мнимом характере, поскольку договор с <юр.лицо 6> от ДД.ММ.ГГГГ также заключен ранее срока заключения всех прочих договоров.

Принципал по агентскому договору с <юр.лицо 3> возложил обязательство по оплате услуг Агента на третье лицо – <юр.лицо 6> что не противоречит закону, условиям договора или существу обязательства, т.е. Агент получал вознаграждение за исполнение всех данных ему поручений всеми Принципалами в одном месте – <юр.лицо 6>

В результате вынесенного с нарушением материального права решением налогового органа на Бушмелева Д.А. незаконно возложена обязанность по уплате недоимки, штрафа и пени.

В судебное заседание заявитель Бушмелев Д.А. не явился, о дате и времени рассмотрения дела был надлежащим образом извещен, в суд представил заявление о рассмотрении дела в его отсутствие. Суд рассмотрел дело в отсутствие заявителя в соответствии со ст. 257 ГПК РФ.

Представитель заявителя Бушмелева Д.А. – Шубко В.В., действующий на основании нотариально удостоверенной доверенности в судебном заседании исковые требования поддержал. Дал пояснения аналогичные изложенному в заявлении. Кроме того, пояснил, что подлинный экземпляр дополнительного соглашения № от ДД.ММ.ГГГГ. к агентскому договору от ДД.ММ.ГГГГ., заключенного между Бушмелевым Д.А. и <юр.лицо 3> представить в суд не может. Пояснил, что при заключении агентских договоров Бушмелев Д.А. полномочия лиц, которые подписывали договоры не проверял. Дату и обстоятельства поступления писем от <юр.лицо 3>», <юр.лицо 7>», <юр.лицо 2>», <юр.лицо 4>», <юр.лицо 1>» об изменении назначения платежей не указал.

Кроме того, представитель заявителя поддержал заявление о восстановлении срока для подачи заявления. Так как решение о привлечении заявителя к налоговой ответственности вступило в силу с даты его утверждения Управлением ФНС по УР, т.е. ДД.ММ.ГГГГ, срок для обжалования должен исчисляться со дня вручения ему решения по апелляционной жалобе – с ДД.ММ.ГГГГ Кроме того, ДД.ММ.ГГГГ заявитель через представителя подал заявление о признании недействительным решения налогового органа в Арбитражный суд УР, исходя из того, что Бушмелев Д.А. является индивидуальным предпринимателем. Определением Арбитражного суда УР от ДД.ММ.ГГГГ по делу № производство было прекращено в силу того, что ДД.ММ.ГГГГ Бушмелев Д.А. утратил статус индивидуального предпринимателя, о чем ему как представителю заявителя было неизвестно. В связи с чем считает, что пропущенный срок может быть восстановлен. Иных уважительных причин суду не указал.

Представитель ИФНС по Октябрьскому району г. Ижевска – Костромина И.В., действующая на основании доверенности, требования не признала, поддержала письменные возражения. Суду пояснила, что при проведении налоговой проверки подлинный экземпляр соглашения № от ДД.ММ.ГГГГ к агентскому договору от ДД.ММ.ГГГГ, заключенного между Бушмелевым Д.А. и <юр.лицо 3> налогоплательщиком представлен не был. Кроме того, обстоятельства и дату получения писем от <юр.лицо 3> <юр.лицо 7>», <юр.лицо 2>», <юр.лицо 4>», <юр.лицо 1> об изменении назначения платежей налогоплательщиком указаны не были. Кроме того, при допросе Бушмелева Д.А. последний указывал, что с представителями указанных организаций встречался один раз в момент заключения договоров, целью заключения указанных договоров является пополнение денежных средств на расчетных счетах. Расчет с указанными организациями осуществляла бухгалтер С.И.А. Последняя в ходе своего допроса пояснила, что заполняла декларации по просьбе Бушмелева Д.А., первичных документов по оприходованию выручки по расчетам ей не предоставлялись, указанные организации ей не известны, с доверенными лицами она не встречалась.

Кроме того, представитель ИФНС по Октябрьскому району г. Ижевска поддержала письменное ходатайство о применении последствий пропуска заявителем срока для обращения в суд с заявлением об обжаловании решения налогового органа.

Выслушав участников процесса, изучив и проанализировав материалы гражданского дела, суд устанавливает следующие обстоятельства, имеющие значение для дела:

Бушмелев Д.А. с ДД.ММ.ГГГГ был зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя ( свидетельство о внесении в единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей серия № (далее - ЕГРИП) ( том 3 л.д. 141).

ДД.ММ.ГГГГ в отношении Бушмелева Д.А. в ЕГРИП внесена запись о прекращении физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя на основании принятого ею решения ( выписка из ЕГРИП от ДД.ММ.ГГГГ) (л.д. 6-7 том 4).

ИФНС по Октябрьскому району г. Ижевска ДД.ММ.ГГГГ решением №, утвержденным заместителем начальника инспекции по Октябрьскому району г. Ижевска, советником государственной гражданской службы РФ 2 класса Х.Г.Г., решением о внесении изменений в Решение о проведении выездной налоговой проверки от ДД.ММ.ГГГГ №, утвержденным заместителем начальника ИФНС по Октябрьскому району г. Ижевска, советником государственной гражданской службы Российской Федерации 2 класса Х.Г.Г. решено провести выездную налоговую проверку Бушмелева Д.А. ИНН № по вопросам соблюдения налогового законодательства в части правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты «по всем налогам и сборам, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование» за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ

Выездная налоговая проверка была начата ДД.ММ.ГГГГ ( т.1 л.д. 41), окончена ДД.ММ.ГГГГ( т.3 л.д. 129).

На основании Решения <данные изъяты>, Советника государственной гражданской службы Российской Федерации 2 класса ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска Х.Г.Г. от ДД.ММ.ГГГГ № выездная налоговая проверка была приостановлена с ДД.ММ.ГГГГ ( т.1 л.д. 42).

На основании Решения <данные изъяты>, Советника государственной гражданской службы Российской Федерации 2 класса ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска Х.Г.Г. от ДД.ММ.ГГГГ № выездная налоговая проверка была возобновлена с ДД.ММ.ГГГГ ( т.1 л.д. 44).

ДД.ММ.ГГГГ выездная проверка в отношении Бушмелева Д.А. была завершена.

В соответствии с п. 15 ст. 89 НК РФ ДД.ММ.ГГГГ Бушмелеву Д.А. вручена справка о проведенной выездной проверки, что подтверждается личной подписью Бушмелева Д.А. на указанном документе ( том 3 л.д. 129).

ДД.ММ.ГГГГ по результатам выездной налоговой проверки ИФНС по Октябрьскому району г. Ижевска составлен акт выездной налоговой проверки №, в котором отражены выявленные нарушения налогового законодательства ( л.д. 12-39 том 1).

По результатам проверки ИФНС по Октябрьскому району г. Ижевска было принято решение № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого Бушмелеву Д.А. доначислен налог по УСНО в сумме 115951,00 рублей, начислены пени в сумме 30249,83 руб. ( том 3 л.д. 1-20)

Этим же решением Бушмелев Д.А. привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в размере 23190,20 руб., и п. 1 ст. 126 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 8000,00 руб.

Копия решения представителем Бушмелева Д.А. по доверенности В.В. Шубко была получена ДД.ММ.ГГГГ о чем имеется отметка и подпись представителя в решении № от ДД.ММ.ГГГГ

ДД.ММ.ГГГГ Управлением федеральной налоговой службы по УР решение ИФНС по Октябрьскому району г. Ижевска № от ДД.ММ.ГГГГ по апелляционной жалобе Бушмелева Д.А. было оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения ( том 3 л.д. 156-157).

ДД.ММ.ГГГГ решение по апелляционной жалобе Управления федеральной налоговой службы по УР Бушмелевым Д.А. было получено ДД.ММ.ГГГГ ( том 3 л.д. 158).

ДД.ММ.ГГГГ Бушмелев Д.А. через своего представителя В.В.Шубко, действующего на основании доверенности, обратился в Арбитражный суд УР с заявлением о признании недействительным решения ИФНС по Октябрьскому району г. Ижевска № от ДД.ММ.ГГГГ о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ( т.3 л.д. 163-165).

Определением о прекращении производства по делу № от ДД.ММ.ГГГГ года производство было прекращено в связи с неподведомственностью спора арбитражному суду.( т.3 л.д. 175).

ДД.ММ.ГГГГ Бушмелев Д.А. через своего представителя В.В.Шубко обратился в Октябрьский районный суд г. Ижевска с заявлением о признании недействительным решения ИФНС по Октябрьскому району г. Ижевска № от ДД.ММ.ГГГГ о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

На день предъявления искового заявления сумма задолженности по налогу по УСНО, пени, штрафа Бушмелевым Д.А. не уплачена.

Указанные обстоятельства установлены показаниями явившихся в судебное заседание лиц, исследованными доказательствами и сторонами по делу не оспариваются.

В силу статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту решения - ГК РФ) ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Согласно ст.ст.137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации каждое лицо имеет право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, если, по мнению этого лица, такие акты нарушают его права. Судебное обжалование актов (в том числе, ненормативных) налоговых органов физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, производится путем подачи соответствующего заявления в суд общей юрисдикции в соответствии с законодательством об обжаловании в суд неправомерных действий государственных органов и должностных лиц.

В соответствии со статьей 254 ГПК РФ гражданин вправе оспорить в суде решение, действие (бездействие) органа государственной власти, органа местного самоуправления, должностного лица, государственного или муниципального служащего, если считает, что нарушены его права и свободы.

Согласно статье 255 ГПК РФ к решениям, действиям (бездействию) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных или муниципальных служащих, оспариваемым в порядке гражданского судопроизводства, относятся коллегиальные и единоличные решения и действия (бездействие), в результате которых: нарушены права и свободы гражданина; созданы препятствия к осуществлению гражданином его прав и свобод; на гражданина незаконно возложена какая-либо обязанность или он незаконно привлечен к ответственности.

Согласно п. 1 ст. 3 Налогового кодекса РФ каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы. В соответствии с пп.3 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщик обязан вести в установленном порядке учет своих доходов и расходов и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах. В соответствии с пп.6,7,8 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщик обязан представлять в налоговые органы и их должностным лицам в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов; выполнять законные требования налогового органа об устранении выявленных нарушений законодательства о налогах и сборах, а также не препятствовать законной деятельности должностных лиц налоговых органов при исполнении ими своих служебных обязанностей; в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов.

В соответствии с положениями ст. 89 НК РФ выездная налоговая проверка в отношении одного налогоплательщика может проводиться по одному или нескольким налогам ( п.3). Предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. В рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки ( п.4). Выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев. Основания и порядок продления срока проведения выездной налоговой проверки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов ( п.6). Срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке ( п.8). Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки. Приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку. Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для:

1) истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 настоящего Кодекса;…

Приостановление проведения выездной налоговой проверки по основанию, указанному в подпункте 1 настоящего пункта, допускается не более одного раза по каждому лицу, у которого истребуются документы.

Общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев( п.9).

Согласно ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

В соответствии с пп. 7,8,9 п. 1 ст. 21 НК РФ налогоплательщик имеет право представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по исчислению и уплате налогов, а также по актам проведенных налоговых проверок; присутствовать при проведении выездной налоговой проверки; получать копии акта налоговой проверки и решений налоговых органов, а также налоговые уведомления и требования об уплате налогов.

Указанное право налогоплательщиков корреспондирует с обязанностью налоговых органов, определенной пп. 9 п. 1 ст. 32 НК РФ, направлять налогоплательщикам копии актов налоговых проверок. Согласно п. 1 п. 1 ст. 100 НК РФ, по результатам выездной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки. В соответствии с п. 4 ст. 100 НК РФ форма и требования к составлению акта налоговой проверки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов. Во исполнение этой нормы принят Приказ ФНС России от 25.12.2006 № САЭ-3-06/892@ «Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки». Согласно п. 1.13 указанного Приказа акт вручается лицу, в отношении которого проведена проверка, или его представителю с приложением ведомостей и таблиц, содержащих сгруппированные факты однородных массовых нарушений.

В силу положений пункта 4 статьи 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки руководителем (заместителем руководителя) налогового органа может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка.

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Между тем, согласно отметки в акте выездной налоговой проверки от ДД.ММ.ГГГГ с указанным актом Бушмелев был ознакомлен и экземпляр акта получил ДД.ММ.ГГГГ0 г.

Согласно вводной части решения № от ДД.ММ.ГГГГ налогоплательщиком Бушмелевым Д.А. были представлены возражения на акт ДД.ММ.ГГГГ, о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки Бушмелев Д.А. ( через его представителя Шубко В.В.) был извещен ДД.ММ.ГГГГ ( уведомление от ДД.ММ.ГГГГ ). Копию решения представитель Бушмелева Д.А. получил ДД.ММ.ГГГГ, о чем имеется отметка в решении ( т.1 л.д. 20 решения № от ДД.ММ.ГГГГ).

Из представленных материалов нарушений процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки судом не выявлено.

I. Рассматривая доводы представителя заявителя относительно того, что налоговой инспекцией при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки были отклонены ходатайства о проведении мероприятий дополнительного контроля суд приходит к следующим выводам.

Пунктом 6 ст. 101 НК РФ установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 настоящего Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Как следует из представленных материалов, на основании ст. 31 и ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации по решению от ДД.ММ.ГГГГ № <данные изъяты> советника государственной гражданской службы Российской Федерации 2 класса Х.Г.Г. проведена выездная налоговая проверка Бушмелева Д.А.. По ее результатам составлен акт от № от ДД.ММ.ГГГГ, на который представитель Бушмелева Д.А. представил возражения.

После рассмотрения документов в налоговом органе на основании пункта 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации было вынесено решение № от ДД.ММ.ГГГГ о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Исходя из положений ст. 101 НК РФ данное решение выносится после того, как руководителем (заместителем руководителя) налогового органа будут установлены юридически значимые обстоятельства, в частности: совершало или не совершало лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах и образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения ( п. 5 ст. 101 НК РФ).

Таким образом, налоговым законодательством руководителю (заместителю руководителя) налогового органа предоставлено право вынести решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, но обязанность таковая на указанных лиц законом не возложена.

Поэтому доводы представителя истца об отклонении налоговым органом ходатайств и возражений со стороны налогоплательщика судом отклоняются.

II. Согласно п. 4 ст. 346.11 НК РФ для индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, сохраняются действующие порядок ведения кассовых операций и порядок представления статистической отчетности.

В соответствии со статьей 93 НК РФ должностное лицо, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика необходимые для налоговой проверки документы. Лицо, которому адресовано требование о предоставлении документов, обязано направить или выдать их налоговому органу в десятидневный срок со дня вручения соответствующего требования.

ДД.ММ.ГГГГ Бушмелеву Д.А. в соответствии со ст. 93 НК РФ было выставлено требование о предоставлении документов, которые должны были быть представлены налогоплательщиком в течении 10 дней со дня вручения требования, которое получено Бушмелевым Д.А. ДД.ММ.ГГГГ, документы должны были быть представлены в налоговый орган ДД.ММ.ГГГГ ( т.1 л.д. 60-63).

ДД.ММ.ГГГГ Бушмелевым Д.А. было представлено часть документов, а также указано, что остальные документы были утеряны ( т.1 л.д. 64 ).

В ходе выездной налоговой проверки Бушмелеву Д.А. также было выставлено требование о предоставлении документов (информации) № от ДД.ММ.ГГГГ ( т.1 л.д. 89), которое было получено налогоплательщиком лично ДД.ММ.ГГГГ Всего было истребовано 5 документов.

От Бушмелева Д.А. получено пояснение о том, что часть документов была утеряна из-за частых переездов со съемных квартир, по требованию от ДД.ММ.ГГГГ № не представлены 160 документов. ( том 1 л.д. 90).

Указанные обстоятельства сторонами не опровергаются и не оспариваются.

Согласно ст.106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, за которое НК РФ установлена ответственность.

В соответствии со ст. 110 НК РФ виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.

Налоговое правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не осознавало противоправного характера своих действий (бездействия) либо вредного характера последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), хотя должно было и могло это осознавать.

Согласно подпункта 8 пункта 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов, а также уплату (удержание) налогов.

Бушмелевым Д.А. не представлено по требованию налогового органа 160 документов.

В соответствии со ст. 126 НК РФ за каждый не предоставленный документ предусмотрена ответственность в виде штрафа в размере 50 руб., что составляет всего 8000 руб. ( 50 руб. х 160 документов).

Вина Бушмелева Д.А. по непредставлению в установленный срок по требованию в налоговые органы документов, хотя бы и при этом лицо не осознавало противоправного характера своего бездействия, хотя должно было и могло это осознавать, доказана и заявителем не опровергается.

III. В соответствии с п. 3 ст. 67 ГПК РФ суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

До ДД.ММ.ГГГГ Бушмелев Д.А. являлся индивидуальным предпринимателем, применяя упрощенную систему налогообложения с объектом – доходы.

В соответствии со ст. 346.15 НК РФ в состав доходов включаются как доходы от реализации, определяемые ст. 249 НК РФ, так и внереализационные доходы, определяемые ст. 250 НК РФ.

Согласно ст. 346.20 НК РФ, если объектом налогообложения являются доходы, налоговая ставка устанавливается в размере 6%.

В соответствии со ст. 346.18 НК РФ, если объектом налогообложения являются доходы индивидуального предпринимателя, налоговой базой признается денежное выражение доходов индивидуального предпринимателя.

Исходя из п.1 ст. 346.17 НК РФ датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод).

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией было установлено, что в 2007г. на расчетный счет налогоплательщика Бушмелева Д.А., открытый в Филиале № <юр.лицо 8> поступили денежные средства в размере 12136482,93 от <юр.лицо 3> <юр.лицо 2>», <юр.лицо 7>», <юр.лицо 1>», <юр.лицо 4> и от <юр.лицо 6> в размере - 29708,38р.; в ДД.ММ.ГГГГ. – 6374964,98р. от <юр.лицо 7> <юр.лицо 1>» и от <юр.лицо 6> в размере – 134399р.

С указанного расчетного счета налогоплательщик в 2007г. перечислил денежные средства в размере – 10366000 р. <юр.лицо 6> за услуги связи и 1530000 р. – <юр.лицо 9>»; в 2008г. – 6153000р. – <юр.лицо 6> за услуги связи и 1007213,47 - <юр.лицо 9>

Денежные средства, с расчетного счета в <юр.лицо 9> ИП Бушмелев Д.А. перечисляет как в 2007г., так и в 2008г. организациям, предоставляющим услуги связи.

Для подтверждения полученных доходов ИП Бушмелевым Д.А. в налоговый орган был представлен дилерский договор от ДД.ММ.ГГГГ № заключенный с <юр.лицо 6> № ( т.1 л.д. 65-70, т. 3 л.д. 91-96).

В соответствии с п.1.1. договора ИП Бушмелев Д.А. ( Дилер) обязуется по поручению Банка и Общества, действующих на основании договоров с Операторами, осуществлять действия по приему платежей от Плательщиков в пользу Операторов, указанных в Приложении №1 к настоящему договору, Общество обязуется по поручению Банка обеспечить информационно-технологическое взаимодействие между Операторами, Банком, Обществом и Дилером, а также перечисление Банку либо непосредственно Операторам Платежей, принятых Дилером.

Согласно п.3.1. договора от ДД.ММ.ГГГГ № дилер обязуется в течении 6 (шести) рабочих дней с момента организации рабочих мест перечислить в качестве предоплаты на расчетный счет <юр.лицо 6>», денежные средства в объеме необходимом для осуществления приема Платежей от Плательщиков, поддерживать на счете Общества остаток денежных средств, необходимый для выполнений действий по приему Платежей. Суммы денежных средств, перечисляемых на расчетный счет Общества, определяются Дилером самостоятельно исходя из планируемых объемов приема Платежей в пользу Операторов.

Согласно выписки <юр.лицо 10> от ДД.ММ.ГГГГ № по счету за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, инспекцией установлено, что ИП Бушмелевым Д.А. на расчетный счет <юр.лицо 6> перечислены денежные средства по основанию «за услуги связи» за 2007г. в сумме 10366000 руб. 00 коп. и за 2008г. в сумме 6 153 000 руб.00 коп.

При этом в ходе выездной налоговой проверки налогоплательщиком Бушмелевым Д.А. были представлены:

1. Агентский договор от ДД.ММ.ГГГГ б/н с <юр.лицо 1>».

2. Агентский договор от ДД.ММ.ГГГГ б/н с <юр.лицо 2>».

3. Агентский договор от ДД.ММ.ГГГГ б/н с <юр.лицо 3>».

4. Агентский договор от ДД.ММ.ГГГГ б/н с <юр.лицо 4>».

5. Агентский договор от ДД.ММ.ГГГГ б/н с <юр.лицо 7>».

Сумма поступивших денежных средств от данных организаций за 2007г. составила 12136482,93 р., сумма перечисленных денежных средств на расчетный счет <юр.лицо 6> составляет 10366000 руб., что подтверждается актами о выполнении работ.

Вместе с тем, сумма в размере 1770482,93 руб. за 2007 г., за 2008г. - сумма в размере 134399,00 руб. не подтверждается актами о выполнении работ, и мнению инспекции, является внереализационным доходом налогоплательщика.

В соответствии с положениями ст. 346.15 НК при определении объекта налогообложения по упрощенной системе налогообложения не учитываются доходы, указанные в ст. 251 НК РФ, а именно: в виде имущества (включая денежные средства), поступившего комиссионеру, агенту и (или) иному поверенному в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или другому аналогичному договору, а также в счет возмещения затрат, произведенных комиссионером, агентом и (или) иным поверенным за комитента, принципала и (или) иного доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов комиссионера, агента и (или) иного поверенного в соответствии с условиями заключенных договоров. К указанным доходам не относится комиссионное, агентское или иное аналогичное вознаграждение.

Заявителем Бушмелевым Д.А. было указано, что указанные суммы нельзя отнести к внереализационным доходам налогоплательщика, поскольку налогоплательщиком были заключены агентские договоры с принципалами: агентский договор от ДД.ММ.ГГГГ №б/н с <юр.лицо 1>», агентский договор от ДД.ММ.ГГГГ №б/н с <юр.лицо 2>», агентский договор от ДД.ММ.ГГГГ №б/н с <юр.лицо 3>», агентский договор от ДД.ММ.ГГГГ №б/н с <юр.лицо 4> агентский договор от ДД.ММ.ГГГГ №б/н с <юр.лицо 7>».

К агентскому договору с <юр.лицо 3> от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ было подписано дополнительное соглашение №, в котором Принципал дополнительно дал Агенту поручение о заключении договора с <юр.лицо 9> на обслуживание расчетного счета с возможностью дистанционной оплаты коммунальных услуг, услуг сотовой и стационарной связи, услуг Интернет провайдеров и прочих услуг, подключенных к расчетной системе <юр.лицо 9> поставщиков.

В соответствии с указанными договорами агенту ИП Бушмелеву Д.А. были даны поручения о заключении договоров об оказании услуг связи с платежной системой «Киберплат», а также об организации терминального обслуживания населения в г. Ижевске с использованием возможностей местных операторов и банков (к коим относиться и <юр.лицо 9>»). Во исполнение данного поручения ИП Бушмелев открыл счет в <юр.лицо 9> и производил платежные операции с использованием терминального оборудования.

В связи с чем, суммы, поступившие на расчетный счет налогоплательщика в <юр.лицо 9>», являются суммами, которые были получены от принципала <юр.лицо 3> по агентскому договору от ДД.ММ.ГГГГ, которые необходимо квалифицировать как денежные средства, поступившие агенту в связи с исполнением обязательств по агентскому договору по аналогии со средствами, поступившими на расчетный счет, открытый в филиале № <юр.лицо 8> и использовавшимися для работы с платежной системой « Киберплат».

Однако суд считает возможным согласится с выводами инспекции, исходя из того, что анализ выписки расчетного счета налогоплательщика в <юр.лицо 9> показал, что ИП Бушмелев Д.А. пополняет расчетный счет денежными средствами с расчетного счета, открытого в Филиале № <юр.лицо 8> на сумму 1530000 руб. 00 коп. в 2007г. и на сумму 1 007 213 руб. 47 коп в 2008г.

Согласно выписки по расчетному счету, открытому в <юр.лицо 9>», установлено, что в 2007г и в 2008г. ИП Бушмелев Д.А. перечисляет денежные средства за услуги связи организациям в размере 1232016р. и 1318748,12р. соответственно.

Указанные суммы поступили ИП Бушмелеву Д.А. от принципалов в рамках заключенных агентских договоров, но в отличие от сумм, перечисленных <юр.лицо 6> в рамках заключенного дилерского договора, указанные суммы были направлены налогоплательщиком на расчетный счет, открытый в <юр.лицо 9> Указанное перечисление денежных средств было осуществлено вне рамок дилерского договора с <юр.лицо 6>», поскольку не подтверждается ни регистрами бухгалтерского учета «Анализом счета 60.1 по контрагенту ИП Бушмелеву Д.А.», ни справкой по расчетному счету в <юр.лицо 10>

Кроме того, в основания своих доводов представителем Бушмелева Д.А. – Шубко В.В. при проведении проверки в налоговый орган была представлена только копия дополнительного соглашения № от ДД.ММ.ГГГГ к агентскому договору от ДД.ММ.ГГГГ, между тем и в суд оригинал данного документа также представителем заявителя не представлен. Таким образом, достоверность данного документа никак не подтверждена.

Более того, согласно протокола допроса Бушмелева Д.А. ДД.ММ.ГГГГ ( том 1 л.д. 49-56) последний показал, что договор с <юр.лицо 3> им был заключен в г. Ижевске, в квартире знакомых, назвать которых отказался. С представителем общества он встречался один раз.

Представитель Бушмелева Д.А. в суде также подтвердил, что документы и полномочия руководителя организации Бушмелев Д.А. не проверял, место и дату получения письма от <юр.лицо 3> об изменении наименования платежей указать не мог.

В соответствии со ст. 67 ГПК РФ суд не может считать доказанными обстоятельства, подтверждаемые только копией документа, если суду не передан оригинал документа, и невозможно установить подлинное содержание оригинала документа с помощью других доказательств.

Таким образом, как составление дополнительного соглашения № от ДД.ММ.ГГГГ между сторонами: ИП Бушмелевым Д.А. и <юр.лицо 3> ( т.3 л.д. 137), так и получение письма без даты от <юр.лицо 3> об изменении наименования платежей ( том 1 л.д. 81) ничем не подтверждено.

В связи с чем, доводы заявителя относительно того, что заключение банковского счета Бушмелевым Д.А. было произведено в рамках дополнительного соглашения с <юр.лицо 3> судом не принимаются, так как необоснованны.

В соответствии с агентским договором, заключенным между <юр.лицо 3> ( Принципалом) и ИП Бушмелев Д.А. ( Агентом) от ДД.ММ.ГГГГ ( т. 1 л.д. 77) <юр.лицо 3> поручает ИП Бушмелеву Д.А. заключение договора на оплату услуг связи с платежной системой «Киберплат». Все затраты, связанные с исполнением договора по оплате услуг связи компенсируются Принципалом авансом.

То есть ИП Бушмелев Д.А. должен был заключить договор с банком на обслуживание расчетного счета с возможностью дистанционной оплаты услуг тех поставщиков, которые подключены к системе.

Вместе с тем, между ИП Бушмелевым Д.А. и <юр.лицо 9> был открыт договор банковского счета № от ДД.ММ.ГГГГ и заключено соглашение № о проведении расчетов с использованием банковских карт «Ижкард» от ДД.ММ.ГГГГ ( т. 3 л.д. 138-140), т.е. как договор, так и соглашение было заключено ИП Бушмелевым Д.А. до заключения агентского договора с <юр.лицо 3> Указанный договор банковского счета не предусматривает возможность дистанционной оплаты услуг поставщиков и не определяет круг таких поставщиков.

Согласно п. 1 ст. 1005 ГК РФ предусмотрено, что по условиям агентского договора одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

В соответствии со ст. 1008 ГК РФ).

Кроме того, в соответствии с п.2.2 Агентского договора, заключенного с <юр.лицо 3> от ДД.ММ.ГГГГ Агент обязан представлять Принципалу отчеты по мере исполнения договора, но не реже 1 раза в квартал. К отчету агента должны быть приложены необходимые доказательства расходов (копии платежных документов), произведенных Агентом за счет Принципала.

Согласно п.2 ст.1008 ГК РФ если агентским договором не предусмотрено иное, к отчету агента должны быть приложены необходимые доказательства расходов, произведенных агентом за счет принципала.

Согласно п. 2.2 Агентских договоров: от ДД.ММ.ГГГГ №б/н, от ДД.ММ.ГГГГ №б/н, от ДД.ММ.ГГГГ №б/н, от ДД.ММ.ГГГГ №б/н, агент ИП Бушмелев Д.А. ( т. 1 л.д. 71-80) обязан предоставлять Принципалу отчеты по мере исполнения Договора, но не реже 1 раза в квартал. К отчету Агента должны быть приложены необходимые доказательства расходов (копии платежных документов), произведенных Агентом за счет Принципала.

При этом расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Статьей 3 Федерального Закона «О бухгалтерском учете» от 21.11.1996г. №129 ФЗ предусмотрено, что основными задачами бухгалтерского учета являются формирование полной и достоверной информации о деятельности организации, а также обеспечение информацией, необходимой внутренним и внешним пользователям бухгалтерской отчетности для контроля за соблюдением законодательства РФ при осуществлении организацией хозяйственных операций и их целесообразностью.

Согласно п.1 ст.9 Федерального Закона «О бухгалтерском учете» от 21.11.1996г. №129 все хозяйственные операции, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Таким образом, первичные учетные документы, в первую очередь, должны отвечать требованиям, предъявляемым в целом к бухгалтерскому учету, в соответствии с основными задачами бухгалтерского учета, т.е. должны полно и достоверно отражать хозяйственные операции.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц (п.13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, утвержденное Приказом Минфина РФ от 29.07.1998 г. № 34-н; п. 2.5. Положения о документах и документообороте в бухгалтерском учете от 29.07.1983 г.).

Таким образом, основанием включения в состав расходов являются только первичные учетные документы, оформленные в установленном законом порядке, которые, в свою очередь, должны полно и достоверно отражать хозяйственные операции, проводимые организацией.

Кроме того, данные первичных документов, составляемых в момент совершения хозяйственной операции, должны соответствовать действительности, в том числе и данные о лицах, осуществивших операции, непосредственно при их совершении.

В силу ст. 1008 ГК РФ в ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором, при этом, если агентским договором не предусмотрено иное, к отчету агента должны быть приложены необходимые доказательства расходов, произведенных агентом за счет принципала.

При этом во исполнение положений ч. 3 ст. 1008 ГК РФ п. 2.1. договора предусмотрено, что Принципал обязан сообщать Агенту об имеющихся возражениях по представленному отчету в течении 10 дней после его представления. В случае если в указанный срок возражения не будут представлены, отчет считается принятым Принципалом.

Ни в ходе проведения выездной налоговой проверки в налоговый орган, ни в суд заявителем отчеты представлены не были. Более того, при рассмотрении материалов проверки представитель налогоплательщика пояснил, что он не располагает данными отчетами.

Сам заявитель Бушмелев Д.А. в ходе допроса, проведенного в рамках выездной проверки указал, что целью заключения агентских договоров с <юр.лицо 1>», <юр.лицо 2>», <юр.лицо 3>», <юр.лицо 4>», <юр.лицо 7>» является пополнение денежных средств на расчетных счетах. Местом заключения Агентских договоров с <юр.лицо 1>», <юр.лицо 2>», <юр.лицо 3>», <юр.лицо 4>», <юр.лицо 7>» являлась квартира знакомых в г.Ижевске, которых он назвать отказался. С представителем организаций встречался один раз в момент заключения договоров. Знакомство с представителями организаций <юр.лицо 1>», <юр.лицо 2>», <юр.лицо 3>», <юр.лицо 4>», <юр.лицо 7>» организовали также знакомые, не озвучив причину выбора. Расчет с организациями <юр.лицо 1>», <юр.лицо 2>», <юр.лицо 3>», <юр.лицо 4>», <юр.лицо 7> осуществляла бухгалтер С.И.А.

В то же время С.И.А. ( т. 1 л.д. 57-59) при допросе указала, что для Бушмелева Д.А. заполняла декларации по упрощенной системе налогообложения за 3-4 квартал 2007г. и за 2008г. по его просьбе. Для заполнения деклараций Бушмелевым Д.А. были представлены акты выполненных работ, счет на вознаграждение Бушмелеву Д.А. от <юр.лицо 6> за выполненные услуги за перечисление денежных средств. Первичных документов по оприходованию выручки (приходные кассовые ордера), по расчетам (расходные кассовые ордера) ей не предоставлялись и самой С.И.А. не составлялись. Организации <юр.лицо 1>», <юр.лицо 2>», <юр.лицо 3>», <юр.лицо 4>», <юр.лицо 7>» С.И.А. не известны, договоров заключенных с данными организациями, актов, писем С.И.А. не видела. С доверенными лицами данных организаций никогда не встречалась.

Материалами проверки подтверждается, что организации, с которыми были заключены Бушмелевым Д.А. агентские договоры: <юр.лицо 3>», <юр.лицо 2>», <юр.лицо 7>» относятся к категории налогоплательщиков представляющих « нулевую» отчетность, у организаций имеются признаки фирмы –однодневки: «массовый» заявитель, « массовый» руководитель, « массовый» учредитель.

Пунктом 1 ст. 2 ГК РФ определено, что предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц ( ЕГРЮЛ) ( п. 2 ст. 49 ГК РФ). Следовательно, приобретать права и нести обязанности юридическое лицо может только после регистрации. В противном случае сделки, совершенные организацией, не прошедшей регистрации, не могут порождать права и обязанности, так как они ничтожны. А, следовательно, и документы, составленные несуществующей организацией и/или лицами, не уполномоченными данной организацией не могут носит достоверный и законный характер.

По мнению суда, в рассматриваемом случае налогоплательщик Бушмелев Д.А. действовал без должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, что не было обусловлено разумными экономическими причинами, поскольку полномочия лиц, действовавших от имени указанных обществ не проверял, неблагоприятные последствия его недостаточной осмотрительности ложатся на него, как лицо, заключившее такие сделки.

Кроме того, в соответствии со статьей 93 НК РФ ИП Бушмелеву Д.А. для подтверждения документально подтвержденных доходов и расходов по исполнению Агентских договоров были выставлены два требования о предоставлении документов (информации) № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, которые были получены Бушмелевым Д.А. ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ соответственно. Однако, последний пояснил, что все документы, отраженные в требовании представить не может, так как они были утеряны.

Таким образом, достоверных доказательств, подтверждающих исполнение ИП Бушмелевым Д.А. агентских договоров и получение вознаграждения за исполнение агентский поручений в части взаимоотношений с <юр.лицо 9>», заявителем не представлено, т.е. доказательств того, что указанные операции были осуществлены в рамках агентского договора не имеется.

В соответствии с п. 1.2, разделом 4 договора № <юр.лицо 6> ( Общество) обязалось выплачивать вознаграждение ИП Бушмелеву Д.А. ( Дилеру) в размерах, предусмотренных Положением № к данному договору. В соответствии с данным положением определены операторы и ставка вознаграждения по каждому оператору.

В ходе выездной налоговой проверки был установлен размер вознаграждения, выплачиваемый <юр.лицо 6> ИП Бушмелеву Д.А. в рамках договора № (собрана сумма вознаграждений по каждому оператору) и было установлено, что вся сумма, выплаченная <юр.лицо 6> ИП Бушмелеву Д.А., выплачена исключительно в рамках заключенного договора и соглашения и только в отношении указанных операторов. Поступления каких-либо иных платежей от <юр.лицо 6> в адрес ИП Бушмелева Д.А. в качестве вознаграждения не установлено, так же, как не установлено документального подтверждения со стороны <юр.лицо 6> согласия на выплату вознаграждения ИП Бушмелеву Д.А. за осуществление платежных операций с использованием терминального оборудования через <юр.лицо 9>

Таким образом, налоговой проверкой была установлена неуплата Бушмелевым Д.А. налога по УСНО в бюджет: за 2007г. – 105782 руб.00 коп., за 2008г. – 10169 руб. 00 коп.

V. Согласно ст.106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, за которое НК РФ установлена ответственность. Согласно ст. 110 НК РФ виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.

За непредоставление документов в установленный срок в налоговые органы по требованию Бушмелев Д.А. привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 8000 руб.

Согласно п.1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Данное деяние является налоговым правонарушением, за которое в соответствии со ст. 122 НК РФ предусмотрена ответственность в виде штрафа в размере 20% от суммы, подлежащей перечислению.

Вина Бушмелева Д.А. заключается в совершении по неосторожности деяния, составляющего объективную сторону налогового правонарушения, а именно: неуплата (неполная уплата) суммы доходов по УСНО за 2007-2008г. в результате занижения налогооблагаемой базы.

Налоговой проверкой установлена неполная уплата доходов по УСНО, подлежащая уплате в бюджет за 2007г. на сумму 105 782 руб., неполная уплата доходов по УСНО, подлежащая уплате в бюджет за 2008г. на сумму 10 169 руб.

Сумма штрафа за совершение налогового правонарушения в результате занижения налоговой базы по доходам по УСНО составляет 23 190 руб. 20 коп. (115 951 руб. х 20%), в т.ч. за 2007г. – 21 156 руб. 40коп. (105 782 руб. х 20%), за 2008г. – 2 033 руб. 80 коп. (10169 руб. х 20%).

Согласно ст. 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

1) отсутствие события налогового правонарушения;

2) отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения;

3) совершение деяния, содержащего признаки налогового правонарушения, физическим лицом, не достигшим к моменту совершения деяния шестнадцатилетнего возраста;

4) истечение сроков давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Обстоятельства, исключающие привлечение Бушмелева Д.А. к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренные ст. 109 НК РФ, отсутствуют.

Фактов, свидетельствующих о наличии хотя бы одного из оснований, перечисленных в статье 111 НК РФ, исключающих вину Бушмелева Д.А. в совершении налогового правонарушения не установлено. Ранее Бушмелев Д.А. к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ не привлекался. Обстоятельства отягчающие ответственность лица за совершение налогового правонарушения предусмотренные ст. ст. 112 НК РФ cудом не установлены.

В соответствии cо статьей 75 части первой НК РФ в случае уплаты причитающихся сумм налогов не более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки, за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, начисляется пеня.

За несвоевременное выполнение обязанности по перечислению в бюджет начислены пени в сумме 30249,83 руб. Представленный расчет судом проверен и принят в полном объеме, заявителем исчисленные размеры налогов, расчеты штрафов и пени не оспариваются.

IV. Согласно пункту 9 статьи 101 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вступают в силу по истечении 10 дней со дня вручения лицу (его представителю), в отношении которого было вынесено соответствующее решение. При этом соответствующее решение должно быть вручено в течение пяти дней после дня его вынесения.

В силу пункта 2 статьи 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в апелляционном порядке путем подачи апелляционной жалобы. В случае, если вышестоящий налоговый орган, рассматривающий апелляционную жалобу, не отменит решение нижестоящего налогового органа, решение нижестоящего налогового органа вступает в силу с даты его утверждения вышестоящим налоговым органом.

В соответствии с пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

В силу абз. 2 п. 9 ст. 101 НК РФ в случае подачи апелляционной жалобы на решение налогового органа в порядке, предусмотренном ст. 101.2 НК РФ указанное решение вступает в силу со дня его утверждения вышестоящим налоговым органом полностью или в части.

Согласно статье 138 НК РФ акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд.

Порядок и сроки подачи жалобы в вышестоящий налоговый орган или вышестоящему должностному лицу установлены статьей 139 НК РФ.

Апелляционная жалоба на решение налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения подается до момента вступления в силу обжалуемого решения (абзац третий пункта 2 статьи 139 НК РФ).

Жалоба на вступившее в законную силу решение налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которое не было обжаловано в апелляционном порядке, подается в течение одного года с момента вынесения обжалуемого решения (абзац четвертый пункта 2 статьи 139 НК РФ).

Таким образом, если налогоплательщик в предусмотренный пунктом 2 статьи 139 НК РФ срок обратился в вышестоящий налоговый орган с жалобой на решение налогового органа о привлечении к налоговой ответственности, то в этом случае данное решение вступает в законную силу с момента утверждения оспариваемого ненормативного акта налогового органа либо принятия решения вышестоящим налоговым органом.

Из материалов дела следует и судом установлено, что решение № от ДД.ММ.ГГГГ ИФНС по Октябрьскому району г. Ижевска принято ДД.ММ.ГГГГ

С апелляционной жалобой Бушмелев Д.А. обратился в Управление ФНС по УР ДД.ММ.ГГГГ, его жалоба была рассмотрена указанным налоговым органом ДД.ММ.ГГГГ, то есть заявитель обратился с жалобой в вышестоящий налоговый орган в пределах срока, установленного пунктом 2 статьи 139 НК РФ.

Трехмесячный срок, установленный Гражданско-процессуальным кодексом РФ и в случаях рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) налоговых органов и их должностных лиц, подлежит применению с учетом положений Налогового кодекса Российской Федерации.

Срок, в данном случае должен исчисляться с даты получения решения Управления ФНС по УР от ДД.ММ.ГГГГ№.

Указанное решение получено Бушмелевым Д.А. – 14.07.2010 г.

Вместе с тем в Октябрьский районный суд г. Ижевска Бушмелев Д.А. обратился 18.10.2010 г., что подтверждается штампом суда на поданном заявлении. Трехмесячный срок, установленный ст. 256 ГПК РФ для обращения в суд с заявлением о признании решения инспекции недействительным, пропущен, поскольку истек 14.10.2010 г.

Представителем Бушмелева Д.А. было заявлено ходатайство о восстановлении пропущенного срока для обращения в суд с заявлением о признании недействительным решения ИФНС по Октябрьскому району г. Ижевска.

Согласно указанного ходатайства представитель заявителя полагал, что поскольку спор возник из того, что Бушмелев Д.А. в период с 2007 г. по 2008 г. осуществлял предпринимательскую деятельность, то он подлежит рассмотрению в Арбитражном суде УР. О том, что ДД.ММ.ГГГГ Бушмелев Д.А. утратил статус индивидуального предпринимателя представителю заявителя известно не было.

Таким образом, для восстановления пропущено срока судом может быть принята к вниманию только уважительная причина, вызванная объективными обстоятельствами ( например, тяжелая болезнь, неграмотность, выезд за границу на длительный срок и т.п.).

Вместе с тем, оснований для восстановления пропущенного срока по указанному представителем истца основанию суд не находит, поскольку незнание того обстоятельства, что истец не является индивидуальным предпринимателем, и, как следствие, нарушение порядка обжалования решения к таковым причинам не относится, так как данные об индивидуальных предпринимателях содержатся Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей. Согласно данным ЕГРИП Бушмелев Д.А. прекратил деятельность индивидуального предпринимателя ДД.ММ.ГГГГ, т.е. и на момент проведения выездной проверки Бушмелев Д.А. индивидуальным предпринимателем уже не являлся. Решение № от ДД.ММ.ГГГГ принималось в отношении физического лица Бушмелева Д.А.

Согласно ч. 6 ст. 152 ГПК РФ при установлении факта пропуска без уважительных причин срока исковой давности или срока обращения в суд судья принимает решение об отказе в иске без исследования иных фактических обстоятельств по делу.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2009 г. № 2 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих", согласно которой при установлении факта пропуска без уважительных причин указанного срока суд, исходя из положений части 6 статьи 152, части 4 статьи 198 и части 2 статьи 256 ГПК РФ, отказывает в удовлетворении заявления в предварительном судебном заседании или в судебном заседании, указав в мотивировочной части решения только на установление судом данного обстоятельства.

Таким образом, пропуск срока на обращение в суд выступает самостоятельным
основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

На основании изложенного, требования Бушмелева Д.А. о признании незаконным решения № от ДД.ММ.ГГГГ о привлечении его к ответственности за совершение налогового правонарушения удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь ст. 194-199 ГПК РФ, суд

Р е ш и л :

Требования <юр.лицо 3> к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ижевска УР о признании незаконным решения № от ДД.ММ.ГГГГ о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в течение 10 дней с момента его вынесения в окончательной форме в Верховный суд УР через районный суд.

Решение в окончательной форме изготовлено судьей 24 февраля 2011 г.

Судья- Ю.В. Фролова